律师解读股权代持法律问题实务研究.docx

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律师解读股权代持法律问题实务研究

股权代持法律问题实务研究

    一、俗称与术称——股权代持概念解析

“股权代持”的称谓并不是法律专有名词。

目前我国法律、行政法规层面并没有股权代持的术称，但散见于部门规章、地方性法规以及地方司法文件。

从“股权代持”说文解字来看，“股权”属公司法上的概念，是指有限公司的股权，不包括股份公司的股份或股票；而“代持”系生活用语，是对“替代他人持有”的民间俗称，其法律意义并不清晰。

从现有研究看，学界对作为法律概念的股权代持并未形成统一的术语体系[1]。

在股权代持定义下，目前有多组相似或相同含义的名称，并且在实务中存在混用现象，比如隐名出资与股权代持、实际出资人与隐名股东、隐名股东与显名股东等等。

到底哪一组名称更加科学严谨，更能反映出股权代持的本质法律特征呢？

对此问题，最高人民法院在《公司法司法解释（三）》以及《九民纪要》中统一使用“实际出资人”与“名义股东”的名称。

各个地方法院在出台的相关规范性文件中，所使用的名称各一。

笔者以为，无论是隐名出资还是股权代持，记入股东名册或登记公示的股东只有一个，隐名出资定义之下冠之“隐名股东”和“显名股东”两个股东，并不严谨，而“股权代持”和“代持人”之称谓，生活气息浓厚有余，法律意味寡淡不足。

当然，在考察两种名称时，也不可忽视其适用语境，股权代持的定义更加中性，并不局限于公司内部知悉代持情况，而隐名出资的定义是基于公司内部对代持情况并不知情。

但是公司内部对实际出资人的存在是否知情，并不会影响股权代持的成立。

所以，最高人民法院《公司法司法解释（三）》称之为实际出资人和名义股东，更显科学严谨。

基于上述分析和探讨，为使本文更加科学严谨，如无特别说明，本文统一使用股权代持以及实际出资人、名义股东之名称。

二、悬而未决——股权代持的法律性质之辨

股权代持的性质，目前存在多种观点。

从现有研究看，主要存在三种观点，分别是委托代理说、信托关系说、无名合同说。

（一）三种观点比较

委托代理说认为，股权代持是代理关系，即代理人受被代理人委托，以自己的名义为被代理人的利益持有股权[2]。

在股权代持中，实际出资人是委托人，名义股东是代理人，前者委托后者，以后者的名义进行股权投资，代理投资的法律效果归属于前者。

委托代理说的核心观点是：

1.实际出资人可以行使名义股东对公司和其他股东的权利；2.公司和其他股东具有选择权，可以选择实际出资人或名义股东作为公司股东；3.若公司和其他股东对股权代持是知情的，实际出资人可以代替名义股东而直接介入与公司和其他股东之间的法律关系，从而成为公司真实的股东。

信托说认为，股权代持是信托关系，实际出资人是委托人、受益人，名义股东是受托人，实际出资人将特定的财产委托给受托人，受托人以此财产对公司出资将其转化为股权，信托财产具有独立性，不受委托人干预。

根据信托说，被代持股权在公司法上属于名义股东的资产，但实质上属于隐名股东的资产，实际出资人是最终受益人。

无名合同说认为，股权代持是无名合同，无名合同除适用合同法总则的规定外，还可以参照适用最相类似的有名合同间接代理和借名确定相关的权利义务[3]。

该观点将股权代持类比借名贷款、借名购房、挂靠。

按照无名合同说，一方面，实际出资人与名义股东之间受合同法调整，关于股权归属与股东权利行使的约定并不发生公司法上的效力，不约束公司和其他股东；另一方面，名义股东是公司真实有效的股东，与公司和其他股东之间的法律关系受公司法调整，实际出资人基于股权代持协议向公司或其他股东主张的任何权利，后者皆有权拒绝。

（二）本文观点：

委托代理说与股权代持的高度契合

笔者以为，首先，股权代持并不属于信托关系。

理由是：

1.信托是特殊的委托，委托人具有将信托财产转让给受托人的意思表示。

但在股权代持中，实际出资人往往没有这个意思表示；2.信托要求受托人亲自处理信托事务，而在股权代持中，实际出资人往往直接参与股东行权；3.在我国，未经批准、不具有信托资质的法人或其他组织不能成为信托受托人。

但股权代持并不要求受托人具有信托资质；4.信托应采取书面形式，而实践中股权代持可能并无书面协议。

其次，股权代持也难称之为无名合同。

理由是：

1.不管股权代持的目的是什么，必须根据合同约定的权利义务内容判断其合同类型。

股权代持是受托人接受委托人的委托，为委托人的利益代为持有股权，其本质属性是委托合同，受到《民法总则》《合同法》委托合同法律关系的调整，因此，股权代持并不是无名合同，而是有名合同。

2.股权代持也不是借名行为。

从行为目的来说，在挂靠、借名借款或购房中，往往是挂靠人、借名人不具有行业资质或购房条件，通过被借名人来达到取得资格，而股权代持行为的目的较为复杂，既有不愿意暴露身份型，也有规避法律限制型。

在责任承担方面，挂靠、借名行为的双方往往对外承担连带责任，而股权代持并不会产生名义股东与实际出资人承担连带责任的情形。

3.按照无名合同说的观点，实际出资人无法直接向公司或其他股东主张股东权利，无法解释实践中实际出资人实际行权的情形。

最后，委托代理说的优势在于它将股权代持纳入了传统民法代理制度的分析框架之内，利用既有的成熟的法律制度去解释和处理股权代持法律问题，是一个较好的解释路径[4]。

在委托代理说下，根据《民法典》总则编第162条规定的代理行为法律效果归属规则，代持股权原则上应归属于隐名股东，仅在存在公司法上实质性障碍时，归属于名义股东。

在完全隐名代持下，根据《民法典》合同编第926条之规定，公司和其他股东享有选择权，若其他股东半数以上不同意实际出资人显名，为维护有限公司的人合性，实际出资人不应取得股东资格[5]。

同时，为了保护交易第三人的信赖，名义股东理应承受其以自己名义与公司和其他股东所为法律行为而产生的法律后果，成为公司真实有效的股东。

反之，若其他股东过半数同意显名，此时，实际出资人取得公司股东资格。

在不完全隐名代持下，根据《民法典》合同编第925条之规定，隐名股东享有介入权，由于实际出资人实际行权包括参加股东会、表决权、分红权等，并且公司和其他股东过半数对此知情、默许甚至明示接受，此时，赋予实际出资人以股东资格，并不会有损公司的信赖利益和其他股东的优先购买权[6]。

三、正本清源——股权代持的法律价值取向及效力分析

（一）法律价值取向

股权代持作为一种新型投资方式，是市场主体在市场经济条件下的自主行为。

法律对一般的股权代持行为并未禁止，但在特殊领域和特定行业中，比如保险、银行、基金、证券等金融领域、上市公司等，严禁股权代持行为。

比如，《证券投资基金管理公司管理办法》第三十八条规定：

“基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。

”《保险公司股权管理办法》第三十一条规定：

“投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。

”《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：

“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

”

国家之所以做出上述禁令，推其原因是股权代持行为具有消极效应。

一方面，公司登记的名义股东与实际投资人分离，在市场交易中会使交易对象对公司的信息产生误判；另一方面，一旦代持行为被披露，对于公司商业信誉也会产生影响，不利于市场诚信体系的建设。

映射到司法领域，司法机关在掌握司法尺度时不会鼓励股权代持行为。

对于法律规避型的代持股行为，司法机关除了依法办案之外，还会通过司法建议等方式向相关部门反映，予以司法遏制。

（二）股权代持效力

按照上述“二元”价值取向判断标准，股权代持协议的效力应根据是否违反法律强制性规定进行判断。

不违反法律强制性规定的，应认定为有效；若违反法律强制性规定而且是效力强制性规范的，应认定为无效。

判断是否无效的难点是如何识别效力性强制规范和管理性强制规范。

关于二者的区分与认定，学术界目前比较成熟的观点是王利明教授的三分法[7]。

实务界的代表性观点是最高人民法院在《九民纪要》第30条的阐释：

“人民法院在审理合同纠纷案件时，要……慎重判断的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，……下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：

强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；……。

”以保险公司股权代持为例。

尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，似乎不符合《合同法》第52条之规定。

但是，最高人民法院在（2017）最高法民终529号案件[8]（2018年7月20日判决，审判长是最高人民法院原常务副院长江必新）中判决认为，信托持股协议的行为违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权的规定，对该持股协议的效力审查从上述部门规章的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，违反该规定将会损害社会公众利益，依据《合同法》第五十二条第（四）款，相应代持协议应认定为无效。

再以上市公司股权代持为例。

最高人民法院在（2017）最高法民申2454号[9]一案中裁定认为，上市公司股权不得隐名代持。

上市公司股权代持协议违反《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条、《证券法》第十二条、第六十三条、《上市公司信息披露管理办法》第三条规定，应认定为无效。

（三）无效的后果

1.显名化障碍。

从相关案例的判决看，法院通常适用《合同法》第58条中“不能返还或者没有必要返还的”的情形，原则上不会支持实际出资人请求变更股东登记的请求。

同时该请求通常也无法得到《公司法》《证券法》等其他法律法规的支持。

此种情况下，法院更倾向于确认名义股东的股东身份及持有股权的权利。

比如，最高人民法院（2017）最高法民申2454号[10]一案裁定认为，因本案上市公司隐名持股协议虽认定为无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持。

广州中院（2019）粤01民终2979号[v]一案判决认为，鉴于股权代持协议无效，王林主张其持有贝昌合伙企业的出资份额，从而间接持有第三人股权，缺乏法律依据，法院不予支持。

2.出资返还以及贬损承担。

无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，亦即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。

因此，实际出资人的投资款应予返还，但是如果代持股权价值发生贬损的，对于贬损部分，应适用过错赔偿原则，由实际出资人与名义股东按照过错比例分担。

3.股权溢价收益分配。

若股权因分红以及公司良好发展而发生的增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，不属于恢复原状之适用情形，如何分配应由双方协商确定，协商不成的应当适用公平原则合理分配。

在适用公平原则时应当着重考虑以下两方面的因素：

一是对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方；二是对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。

比如，最高人民法院（2002）最高法民四终字第30号[11]一案判决认为，股权代持合同被确认无效后，中小企业公司应当将华懋公司的实际出资返还给华懋公司；对于因股份价值增值、享受增送股和分配红利而获得的利益，根据公平原则和有关法律规定的基本精神，应当判令中小企业公司向华懋公司支付合理的补偿金，该部分赔偿金应当以中小企业公司持有的诉争股份市值及其全部红利之和的百分之四十确定。

四、暗藏危机——名义股东擅自处分代持股权

股权代持中，实际出资人面临最大的风险是名义股东擅自处分股权，包括股权转让、质押等。

也有观点认为，股权处分在广义上还包括对股权的强制执行[12]。

笔者以为，司法程序对股权的执行并不是名义股东对股权进行擅自处分的意思表示，不属于本文讨论的范畴。

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