知识产权知识点汇总.docx
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知识产权知识点汇总
著作权保护的作品
v《与贸易有关的知识产权协议》T9－2：
著作权保护不得延伸到作品的思想、程序、操作方法、原理或数学概念等因素
v作品应具备的条件：
作品保护思想的表达，不保护思想
思想与表达的界限
v抽象概括法：
将“思想的表达”逐步抽象到作者要表达的“思想”，之间会有个临界点，界内的属于著作权保护的范围。
v混合原则：
如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的几种表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。
如：
我国《计算机软件保护条例》T29，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的著作权的侵权。
v场景原则：
文学作品中，如果根据历史事实或人们的经验、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景，使用某些设计和安排，那么这些场景即使是在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。
作品取得著作权的条件P46
v独创性：
指作品是独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。
强调作者必须独立运用自己的智力和技巧来进行创作。
独创并不一定要首创或新颖，要求表达原创。
❿最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：
“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。
”
独创性的基准要能体现出作者的个性，并不要求高度的文学和美学价值，但要求智力创造要有一定的水准。
独创并不排斥作者在创作过程中对他人知识的借鉴和合理使用。
v可复制性：
仅是作品的属性，可以被任命直接或借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制。
v如，时事新闻——具有作品的外形，也可能具有独创性，但不是著作权法所称的作品，不适用著作权法。
与民间文学艺术作品的区别
v传统知识：
指特定的民族在其生活的特定领域地区内，由于生存和发展的需要，经长年累月、总结和完善而形成的有其特性的自然科学和社会科学知识的总和。
主要包括民间文学艺术和地方传统医药两大部分
v文物：
历史遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿等各种艺术品。
是对有形文化遗产的总称。
非智力成果。
民间文学艺术作品与普通作品的区别
v“民”的表达没有被固定，通过口传或行为加以表达；“民”作品没有特定的作者；“民”作品仍处于不断的演变之中。
民间文学艺术的国际保护P53
v根据联合国教科文组织与世界知识产权组织提出的《保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》T3规定，除了T4规定的情形外，以下列方式利用民间文学艺术表达者，凡以其营利为目的发生与其传统或习惯环境之外，均须征得权威机构后有关社区的许可：
任何出版、复制及发行民间文学表达者；任何公开朗诵或者表演民间文学艺术表达者，任何以无线或有线传输民间文学艺术表达者以及任何其他方式向公众传送民间文学艺术表达者。
vT4规定的例外包括：
为教育目的而利用民间文学艺术表达者；以在原创作作品中加以解说的方式利用民间文学艺术者，但以此种利用不违背公平原则为限；借用民间文学艺术表达创作原创作品者；为报道时事之目的而以照相、广播或制作音像录制品等方式利用在时事活动中可看见或听见之民间文学艺术表达者，但此种利用不超出新闻报道范围为限；以在照片、影片或电视图像中包含其影像的方式利用永久性设置在公众场所的民间文学艺术表达者。
民间文学艺术的国际保护
v权利内容
精神权利——署名权、发表权、文化尊严权
物质方面的权利——使用延续权、传授权、获得报酬权
v保护期限
无限期：
原因在于其具有时间延续性，不断完善、创新中。
v民间文学艺术作品的保护以民间文学艺术的保存和可持续利用为目标，在尊重少数群体对民间文学艺术的权利，并建立公正的利益分享机制的基础上，应鼓励对民间文学艺术的挖掘与利用。
外国著作权主体
我国对外国人作品的保护
理解作者概念时注意的几个问题
⏹著作权：
客体具有无形性；作品具有上演、广播、发行等特殊利用方式；同一权能可处分多次；有一定的保护期；具有人身权和财产权
⏹所有权：
客体是有形物体；只能对有形物体进行物质上的利用；各项权能只能处分一次；永久存续；只具有财产权。
表演权（提示）
v只有“著作权人”才享有表演权。
作品的表演者只有“表演者权”，没有“表演权”。
录音录像制作者对录音录像制品没有表演权。
v表演权所控制的表演包括“活表演”与“机械表演”两类。
活表演指公开在舞台上演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗歌等直接表演行为。
机械表演指将活表演录制于唱片、影片、光盘上之后，利用机器设备向公众传播被记录的表演的公开表演方式。
v表演权只控制公开表演，非公开表演属于合理使用。
v表演权只能控制营利性表演，免费表演已经发表的作品，属于合理使用。
所谓免费表演，指表演者没有收取报酬，观众没有支付费用的公开表演。
著作权人的表演权与表演者的表演者权区别
v权利主体不同——表演权由著作权人享有；表演者权由作品的表演者享有。
v权利性质不同——表演权为纯粹的财产权；表演者权包括六项权能，既有人身权，也有财产权。
v权利客体不同——表演权的客体是作品；表演者权的客体是表演活动。
v保护期限不同——自然人的作品，其表演权的保护期限为作者终生加上死亡后50年；表演者权的保护期为表演之日起的50年。
发行权：
以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
发行行为的构成：
向公众提供作品的原件或者复制件；该行为应当是以转移作品物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件。
⏹《刑法》T217规定：
⏹以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成刑事犯罪。
⏹《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》T12：
⏹刑法第217条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；
⏹非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
“发行权一次用尽”原则：
也称“首次销售”原则；作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与后，著作权人就无权控制这些原件或复制件的再次流转了。
即发行权只能行使一次。
“发行权一次用尽”原则的适用
Ø作品复制件必须经著作权人授权或根据法律规定合法制作；
Ø作品原件和合法制作的作品复制件已经经过著作权人许可或根据法律规定向公众销售或赠与。
信息网络传播权与其他权利的区别
⏹与广播权的区别：
在信息网络传播权控制的传播行为中，公众可以在自己选定的时间和地点获得作品，而广播权控制的传播行为中，公众¡°没得选¡±。
⏹与发行权的区别：
发行权控制的传播行为中，伴随着作品载体所有权的移转，而在信息网络传播权控制的传播行为中，没有作品载体所有权移转的问题。
表演者的义务
⏹模仿秀侵权吗？
表演者权并不包括许可他人模仿其表演的权利。
换句话说，任何人可以不经表演者的允许来模仿表演者的表演。
而在现实中确有很多文艺节目都包括对他人表演的模仿。
因此模仿他人的演出应不涉及侵犯表演者所享有的著作权问题。
（一）发明人、申请人与专利权人
申请人——指就一项发明创造向国家专利行政主管机关提出专利申请的人。
发明人并不一定是专利申请人
原因：
（1）通过合同从发明人那里取得了就发明创造申请专利的权利，并就该发明创造提出专利申请；
（2）通过继承取得发明创造的专利申请权；（3）法律直接将专利申请权赋予发明人以外的其他人。
（二）专利权的归属
▪1.自由发明：
指发明人完全独立地依靠自己的智力劳动以及设备、资金等外部条件所完成的发明创造。
▪2.共同发明：
一项发明创造为两人或两人以上共同完成时，这一发明即是共同发明。
共同发明人直接必须存在共同完成发明创造的共识或合意。
共同发明的权利为共同发明人所共有。
共同发明在申请专利时应当取得全体共有人的一致同意。
《专》T15，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。
没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
共有专利申请权和共有专利权的行使T15
有约定的，从其约定
没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利
没有约定的，许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配
没有约定的其他情形的，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意
不给予外观设计专利保护的客体
（1）取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等
（2）因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品
（3）产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计
（4）对于由多个不同特定形状或图案的构件组成的产品，如果构件本身不能成为具有独立使用价值的产品，则该构件不属于外观设计专利保护的客体
（5）不能作用于视觉或者肉眼难以确定，需要借助特定工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品
（6）要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态
（7）以自然物原有形状、图案、色彩作为主体设计
（8）纯属美术范畴的作品
（9）仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计
（10）文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容
（11）产品通电后显示的图案
专利申请的原则
1.书面原则——指专利申请必须以书面形式提交国务院专利行政部门。
不仅是申请，以后整个审批程序中的所有手续，都必须以书面形式办理，不能以口头说明或提交实物来代替书面申请，或者以口头说明代替对申请进行修改补正。
计算机和网络的普及，使得用电子文件提交专利申请成为趋势。
不少国家已经开始改革，推行专利申请的电子政务改革。
《专细》T3规定，允许采用书面形式以外的"国务院专利行政部门规定的其他形式"。
2.先申请原则——两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
对于专利申请日的确定，国务院专利行政部门收到完整专利申请文件的日期为专利申请日。
如果是在同一天申请的，申请人应当在收到国务院专利行政部门通知后自行协商确定申请人，协商不成的，该发明即成为社会公有技术。
（《专细》T13.2）专利申请一旦被受理，国务院专利行政部门立即对该申请给一个编号，称为申请号。
此号在专利授权后即作为专利号。
申请日的确定——面交的，专利局或者代办处收到符合要求的申请文件之日为申请日；邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日；邮戳不清楚的，除申请人提交证明的外，以专利局收到日为准；电子方式递交的，以专利局电子申请系统收到符合规定的专利申请文件之日为申请日。
3.单一性原则——又称一申请一发明原则，它是指一件专利申请只能限于一项发明创造。
属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
合案申请：
对于属于同一构造的两项以上的发明和实用新型或者用于同一类别并且成套出售或使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
同一产品两项以上的相似外观设计或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
4.优先权原则——根据《巴黎公约》的规定，在申请专利或者商标等工业产权时，各缔约国要相互承认对方国家国民的优先权。
优先权：
将后续申请的申请日提前至首次申请日的权利，在要求优先权时，首次申请日称优先权日，享有优先权的一定期限被称优先权期
外国优先权
–在外国的第一次申请的申请日为优先权日。
Ø要求外国优先权的条件
–与受理首次申请的国家共同参加的国际公约或双边协议，或依照互惠原则承认优先权
–被要求优先权的申请为首次申请
–在优先权期限内
–先、后申请的主题相同：
全文对比
–先、后申请的申请人相同（可以转让）
Ø优先权日
–首次申请日
Ø要求优先权的期限
–发明和实用新型：
优先权日起12个月
–外观设计：
优先权日起6个月
–在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本《专》T30
–未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权
Ø多项优先权和部分优先权《细》T33.1
–申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
Ø先、后申请的类型可以转换
–发明——实用新型（双向）
–实用新型——外观设计（单向）
Ø外国优先权可以转让
–由专利权的地域性所决定
–可以多次转让（针对不同地域）
本国优先权
Ø申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。
但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
已经要求外国优先权或者本国优先权的；已经被授予专利权的；属于按照规定提出的分案申请的。
Ø申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
但是，外观设计专利申请不能产生本国优先权。
Ø《专》T30：
要求优先权的程序
–提出要求优先权的书面声明。
Ø申请人在这个声明中表明希望利用以前提出的一项申请的优先权，并说明以前第一次申请的日期和受理该申请的国家。
这个声明应在申请的时刻提出。
–提交申请文件副本。
Ø副本应当在中国申请专利以后3个月内提交，并且应当由受理该申请的外国机关证明是真实的副本。
Ø优先权的效力：
在优先权期内，发明创造不因任何将该发明创造公之于世的行为而丧失新颖性；可以排除他人在优先权日后就同样的发明创造提出专利申请。
Ø优先权请求只能在优先权期内提出
–发明专利申请和实用新型专利申请的优先权期为12个月，外观设计专利申请的优先权期为6个月，均从首次申请日（优先权日）起算。
创造性
Ø与现有技术相比：
发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型具有实质性特点和进步
实质性特点：
指对发明创造与现有技术相比具有本质性的区别特征，且是技术性的。
发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的。
实用新型与专利创造性判断的“三步法”
Ø判断发明相对于现有技术是否显而易见的“三步法”：
确定最接近的现有技术；确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；判断要求保护的发明对本领域的普通技术人员来说是否显而易见。
不具备实用性的情况
Ø发明或者实用新型专利申请有下列情况之一的，应该认为该申请的主题不具备实用性：
–申请仅仅提出了任务，而没有说明实现发明或者实用新型的技术手段，是未完成的技术方案，不具备实用性。
–申请的主题不具备再现性的，不具备实用性。
申请的主题违背自然规律的，不具备实用性。
例如违背能量守恒定律的永动机。
–申请专利的主题是利用独特的自然条件完成的，不具备实用性。
例如与水电站相连的水坝或者人工河的设计方案是与当地的独特的自然条件联系在一起的，是不可移动的唯一产品，不具备实用性。
–申请的主题是在人体或者动物体上实施的疾病诊断治疗和外科手术方法的，不具备实用性。
因这是以人体或者动物体为实施对象，无法在产业上使用。
三、不授予专利权
（一）不授予专利权的主题
对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权（驳回、无效）
违反法律规定的发明创造
❿发明创造的目的本身是法律所禁止的或与法律相违背的
制造假币、票据、公文、证件印章、文物的设备；
一种可放出高压电将小偷击昏的保险柜；释放催眠气体使盗车者在开车时失去控制的防盗装置。
❿发明创造的目的本身并没有违反法律，但若不按正常方法使用有可能违反法律时，不能因该发明创造滥用违反法律而拒绝授予专利权。
如各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然可授予专利权
以国防为目的的各种武器；
以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂；
以娱乐为目的的游戏机、棋牌等
社会公德
❿发明创造虽未违反国家法律，但对于树立社会主义道德风尚不仅不能产生任何积极的作用，相反还会产生一定程度的破坏作用，这些发明创造不应授予专利权
如各种带有暴力凶杀图片的器具
带有淫秽图片的外观设计
克隆人的方法
赌博器具等
妨害公共利益
❿发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响
严重污染环境、破坏生态平衡
伤害人民感情或民族感情
万能钥匙的发明
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
法律、行政法规是指我国法律、行政法规
遗传资源、依赖的含义规定在实施细则中（《专细》T26）
❿专利法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；
❿专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。
（二）不授予专利权的内容
科学发现
智力活动的规则和方法
疾病的诊断和治疗方法
动物和植物品种（生产方法除外）
用原子核变换方法获得的物质
对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计
对前款第4项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。
专利权的保护期限
Ø专利权的期限，即专利权受法律保护的期限，指专利权人享有的专利权从生效到正常终止的法定期间。
期限届满，专利权终止，专利技术进入公有领域
Ø起算时间——自申请日起计算，生效的日期是公告之日
•享有优先权的，按实际向专利行政部门提交申请的日期计算
Ø期限——发明专利权20年；实用新型、外观设计、10年
现有技术
Ø指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
Ø“为公众所知”：
指技术的实质内容处于能够被公众获得的状态。
–技术的实质内容处于能够被公众获得的状态。
–公众想要了解即能得知，想要获取即能得到，并不要求公众必须已经得知、或者必须已经获得，也不要求公众中每一个人必须都已经得知。
–如：
公共图书馆登记上架的技术书籍。
Ø处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。
不丧失新颖性的公开
Ø申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
Ø
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；因为在国际展览会上首次展出发明创造，有利于鼓励技术的国际交流。
如果对于首次展出的发明创造不给予保护，那么人们就不愿将发明创造送往国际展览会上展出。
Ø
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；发明创造成果以后，都希望及早发表出来，或者在科技杂志上刊登论文，或者在学术会议上作学术报告，以获得同行的承认。
这对科技发展有促进作用，是于社会有益的，所以应该得到保护。
在这样的会议上首次发表发明创造，可以有六个月宽限期的保护。
Ø（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
凡是违背未来申请人的意愿而泄露其发明创造的。
6个月宽限期的效力
Ø宽限期的效力并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或泄露日。
对后来又发表的文章或者出售的产品并没有给予宽限期。
Ø应尽可能首先将发明创造申请专利，然后再送展或发表。
☉甲有一项关于3G手机的发明创造，于20XX年6月18日在工业和信息化部主办的展览会上第一次展出，并于20XX年10月17日申请了专利，乙有相同的发明创造在20XX年10月15日申请了专利，那么此时甲乙二人谁可以获得专利申请呢？
☉总结：
不能对抗他人在这6个月内就相同的发明创造在先申请专利。
抵触申请
Ø在申请日以前没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出申请，并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
–注：
抵触申请不属于现有技术
–A、B两份申请：
同样的发明创造、A申请在前，公开在后，前后两申请不是同一申请人
–同一申请人的两份申请也可能构成抵触
Ø构成要件：
–申请人：
任何单位或者个人，包括申请人自己；
–申请日：
在正在审查的专利申请申请之前向专利局提出申请，即属于先申请；
–公布日：
由专利局在后申请的申请日或之后依法公布；
–发明相同性：
在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。
抵触申请对新颖性和创造性的影响
Ø《专》T22规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
Ø抵触申请的申请日在先，公开日在后，则损害了该发明或者实用新型专利申请的新颖性，但不破坏该发明或者实用新型专利申请的创造性。
专利权的限制
Ø专利权的限制，是指专利法允许第三人在某些特殊情况下，可以不经专利权人许可而实施其专利，且这种实施行为并不构成侵权的一种法律制度。
强制许可；专利权的穷竭；先用权人的实施；临时过境；专为科学或实验目的的使用有关专利；为提供行政审批所需要信息的实施行为
专利权的穷竭
Ø专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
–专利产品经专利权人授权被首次销售后，专利权人即丧失了对该专利产品的独占权，导致专利权人丧失对该专利产品进行再销售、许诺销售、使用、进口的支配权和控制权。
先用权人的实施
Ø在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
–保护在先发明人或者设计人的利益
–消除“先申请原则”的某些弊端
先用权的判断
Ø实施行为必须发生在专利申请日之前
–制造相同产品、使用相同方法
•已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件
•已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料
–已经作好制造、使用的必要准备
Ø实施行为人所实施的发明创造，必须是独立完成的或者是合法受让的
Ø只能在原有范围内制造或者使用
–专利申请日前已有的生产规模
–利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模
Ø先用权是依赖专利权而存在的一种不完整的无形财产权，表现为：
不能单独转让、不能成为抵押、投资入股或者其他交易的对象，不具有排他性。
除非随所属企业一并转让，先用权不得转让。
Ø先用权是对专利权的一种抗辩权，以先用权作为侵权诉讼的抗辩事由时，实施行为人应当负举证责任。
专利侵权
Ø专利侵权：
是一种行为，是一种违法行为，是一种法律禁止的行为。
前提
行为
专利权被授予后
未经专利权人许可
为生产经营目的
发明和实用新型
外观设计
制造
使用专利产品
许诺销售
进口
使用方法专利
使用
许诺销售依该方法直接
销售获得的产品
进口
制造
销售专利产品
进口
商标法
Ø商标法是指调整商
升级会员 