论行政诉讼中的证据交换制度Word文档格式.docx
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其前提因最终导致强制性的披露使案件事实得以暴露得更加充分,这就使得各方当事人在庭审过程中向法庭提供对其本身最为充分和最为有利的证据。
同时,它将最大限度的防止出现忽视具有关联性的事实或者对方在庭审中突然提出始料不及的证据的可能性”。
通过证据交换，梳理原被告双方当事人的争议和证据材料，有效避免双方当事人的证据突袭，增强诉讼程序的公开性和透明度，充分保证双方当事人在庭审过程中的平等对抗，有助于司法公正的实现。
此外，证据交换一般不是由主审法官主持，可有效地将主审法官阻隔于审前程序之外，预防其先入为主，确保主审法官和合议庭成员以中立者的身份来审理案件，保证程序公正，减少了各种法外因素对法官审理案件的干扰。
通过证据交换，可以从根本上保障双方当事人获得对方证据的权利，避免一方当事人因为对方当事人的证据突袭而措手不及而失去公平论战的机会，从而使诉答程序不至于虚置。
在行政诉讼中确立证据交换制度是提高诉讼效率的要求。
是否有利于加快诉讼，是否有利于降低国家与当事人的诉讼成本，这是设计诉讼制度所必须重视的问题。
从经济学角度来看，诉讼的过程实质上是一个投入与产出的经济运作过程。
国家和当事人都希望通过较小的成本投入使纠纷迅速的解决。
证据交换制度的确立，可以使主审法官对案件作好充分的准备，使法院尽可能一次开庭即完成庭审任务，或者尽量减少开庭次数，提高庭审水平和庭审效率，强化庭审功能，实现对案件的集中审理。
同时，由于双方当事人能够比较充分地获取有关案件争议情况，进而对其诉讼请求进行客观地估价，衡量进行诉讼的经济合理性，及时做出撤诉或庭外和解或进入开庭审理的选择。
这样，既避免了过多耗费国家的诉讼成本，也节省了当事人因继续诉讼而将要花费的资金投入和精力牵制。
此外，证据交换提供给当事人收集证据的有效手段，判决建立在当事人充分举证和质证，克服了庭审的形式化，使得双方当事人对于司法判决持较高的认同度，既有利于对判决的执行，也有利于减少上诉率，从而减少法院和当事人的诉讼成本。
此外，通过双方所持有证据的相互了解，当事人可以较为准确地案件结果，法官稍加推动，就有可能使纠纷在进入庭审前得到解决。
在美国诉讼制度中，证据开示程序的最初目的只是为开庭审理进行审前准备，不料后来其在诉讼实践中产生了令人惊异的效果。
由于诉讼案件在审前已经事实清楚、证据明了，对于普通的法律工作者甚至对于俱备健全理性思维的自然人而言，诉讼结果的确定性和可预见性已显而易见，因而，美国绝大多数民事案件能够在审前证据开示阶段通过和解结案，现在美国近95%的民事案件经过审前准备程序而以和解告终，只有极少数案件才进入开庭审理阶段，故有学者主张，现在美国民事诉讼的核心实际上已经转移到审前准备阶段。
值得提出地是，在英美法系的审判实践中，证据交换制度反倒成了累讼和减低诉讼效率的因素之一。
证据交换被作为新的诉讼技巧反复使用，有的案件甚至多达数十次，影响了诉讼的效率，成为当事人拖延诉讼时间的重要手段，我国在民事诉讼中移植该项法律制度时，规定了证据交换一般不得超过两次，有效地避免了“极端无效率”的状况，我国行政诉讼对于证据交换仅有原则性的规定，民事诉讼的规定具有一定的借鉴作用。
在行政诉讼中确立证据交换制度是实现行政诉讼目的的要求。
我国行政诉讼法第1条规定了行政诉讼的目的：
保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。
证据交换制度有助于实现这两个目的。
前文已述，在行政法律关系中，行政主体和相对人处于不对等的地位，尤其是在我国行政法治建设尚处于起步阶段，各行政机关的法治意识还不强，乱执法、不执法、不依法执法的情况还非常严重，行政主体掌握了大量证据，甚至可以动用国家机器伪造证据，而行政相对人尽管不必对具体行政行为的合法性负举证责任，但是由于对行政主体掌握证据的不甚了解，甚至不知道行政主体的证据情况，在庭审过程中，面对行政主体的证据突袭，将处于十分被动的地位。
而且，我国行政诉讼中要求行政主体提供作出具体行政行为所依据的规范性文件，而我国行政法律体系复杂、纷乱，各地具体情况均有很大不同，有的具体行政行为甚至依据各种内部规定作出，即使是公布的规范性文件，相对人也不可能一一知晓，在庭审过程中，面对行政主体拿出来的“法律依据”，将陷入进退两难的尴尬境地。
行政诉讼法尽管设计了很多相关的制度来保障公民的诉讼权利，将行政主体利用优势地位进行证据突袭的可能性降到最低，但仍然不足以消除这一现象，只有使原告了解行政主体掌握的证据情况，才可能真正的实现他们的诉讼权利，进而保障公民、法人和其他组织的合法权益。
证据交换制度的确立，也在一定程度促使行政主体在作出具体行政行为时，严格执法，认真收集证据。
我国行政诉讼法的控权色彩比较浓重，整个行政诉讼制度设计的出发点就是对行政行为进行司法规制，证据交换制度符合这一出发点的要求，对行政法治建设起到一定作用。
同时，证据交换制度还有助于矛盾的消解。
我国行政诉讼法虽然规定了行政诉讼不适用调解，但是，我国行政案件却大量适用庭外和解，原告的撤诉率较高。
一般而言，在没有违反重大公共利益和他人利益的情况下，庭外和解也未尝不可，也较符合中国的传统文化，可以使行政主体总结经验教训，更好地依法行政。
证据交换制度将双方争点和主要证据展示在当事人面前，有助于双方当事人形成对案件的一致认识，最终形成和解意见。
二、行政诉讼中证据交换制度的特点
我国最先在民事诉讼中移植了证据交换制度。
最高人民法院于1998年6月19日发出的《关于民事经济审判改革方式改革问题的若干规定》的司法解释中规定：
“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”，在我国民事诉讼中第一次提出了证据交换制度。
但是该规定没有对证据交换制度进行具体的规定，广东、四川、海南等省分别制定了各自的证据交换规则，其中争议最大的是1999年7月广东省高级人民法院制订的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》，由于各地规定的不统一和所制定规定本身的缺陷，这些规范在各地的实行存在诸多问题，理论界也非议颇多。
民事证据规则在综合各地方司法实践和理论界研究成果的基础上，对证据交换制度作出了具体的规定。
我国《行政诉讼法》和最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见》（以下简称《司法解释》）均没有关于证据交换的规定。
《证据规则》也仅仅作出了原则性的规定，没有具体地规定证据交换的程序、效力等诸问题。
但是，《司法解释》第96条规定：
“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。
”可见，我国现行的行政诉讼制度是由行政诉讼法、民事诉讼法和其他有关法律、法规共同构筑的。
证据交换制度的具体规定多见于民事证据规则中，在实践中，人民法院可以参照民事证据规则的有关规定。
但是，由于行政诉讼的特殊性，行政诉讼中的证据交换有着自身的特点。
稳定性。
民事诉讼的证据包括所有能够证明争议标的真实情况的事实，而民事争议的标的往往可以由当事人按照自己意思进行处分，故而，民事诉讼法对于变更诉讼请求、撤诉等的规定都较为灵活。
随着争议标的的改变，民事诉讼的证据和争点也随之发生变化，证据交换的主要目的是整理争点，提高庭审效率，诉讼请求的变化往往会启动一个新的证据交换程序，证据交换在民事诉讼中因为诉讼请求变化的缘故可能进行多次，表现出不稳定性。
同时，由于人们认识的局限性，对于民事争议事实往往是在庭审过程中被逐渐发现的，在庭审过程中提交新的证据也在情理之中，这也是证据交换制度在民事诉讼中不稳定的原因之一。
我国行政诉讼法第5条规定：
“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查……”这一规定明确行政诉讼中证据的证明对象仅限于具体行政行为的合法性，所有证据都围绕具体行政行为是否合法这一中心展开，根据我国行政诉讼法的规定，具体行政行为的合法性从证据、法律依据、程序和行政主体职权等诸方面进行综合考察，而对相对人的行为并不审查。
行政诉讼中证据的相对稳定性，使得证据交换也具有相对的稳定性：
对于行政主体掌握的证据，可以也应当一次性与原告交换，而原告由于负较少的举证责任，也可以尽可能地收集到有关的证据并进行交换。
由于证据的稳定性，行政诉讼中，证据交换也具有相对的稳定性，可以在较少次数内完成。
复合性。
证据交换制度具有程序法和实体法的双重性质。
既是庭审前的重要程序，起着交换证据、清理争点的作用，用时也具有实体的法律效果：
原则上没有经过证据交换的证据不得作为证据使用，而经过证据交换，且双方不持异议的证据还可以免于质证。
行政诉讼的证据交换不仅是程序法和实体法的复合体，而且由于行政诉讼证据的特殊性，还具有解决法律适用问题的特殊作用。
行政诉讼法第32条规定：
“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
”从条文上来看，规范性文件不包含在证据的范围中，但是本条被规定在第五章《证据》，我国行政诉讼法学权威教材也一般将出示规范性文件作为被告的举证责任之一，而且，人民法院对于被告提供的规范性文件也不是一概适用，还要经过一定程度的司法审查，可以说，从广义而言，规范性文件包含在证据之内，规范性文件也是证据交换的重要内容之一。
根据行政诉讼法第52条和第53条的规定，行政诉讼所言的规范性文件包括三类：
法律、行政法规;
规章;
规章以下的规范性文件。
由于行政诉讼法对于三者的态度不同，在证据交换中是否提供相关的规范性文件，也就决定了人民法院对于不同层次的规范性文件适用态度不同：
对于法律和行政法规，行政诉讼法的态度是“依照”，即作为人民法院定案的法律依据，无须被告提供，人民法院也需要按照法律和行政法规依法判决;
对于规章，行政诉讼法的态度是“参照”，并且人民法院还有一定程度的司法审查权，被告不提供相关的规范性法律文件，人民法院可以责令提供，并予以审查;
对于规章以下的规范性文件，人民法院则将其视同普通证据，被告不提供的，视为放弃举证权利，人民法院完全不考虑该规范性文件的规定。
行政诉讼证据交换制度的复合性说明制度本身的重要性，在行政诉讼中，证据交换制度不仅要如在民事诉讼中起到整理争点和提高庭审效率的作用，还发挥着影响法律适用问题的重要作用。
控权性。
与大陆法系其他行政诉讼制度不同，我国的行政诉讼控权色彩浓重。
由于我国长期以来的政治传统和“官本位”思想，行政权力量远远超过立法权和司法权，特别由于长期的计划经济影响，行政权不仅在一般社会领域占据主导地位，而且在经济领域中也有相当的影响力，我国行政诉讼法就将侵犯企业自主权纳入到了行政诉讼的管辖范围中。
行政诉讼法本身是80年代末期开始的政治改革的产物，“是中国法制史上的一个新的里程碑，是旧传统死亡和新观念再生的分水岭。
”其宏观宗旨是维护和监督行政机关依法行使行政职权，各项制度的设计也是将行政主体的诉讼活动限制在一定范围之内，使行政主体的强大行政职权受到诉讼制度的规制。
证据交换制度作为行政诉讼制度体系的有机组成部分，也起着控权的作用。
行政诉讼的证据交换主要是行政主体将证据向原告开示。
由于行政法律关系中行政主体和相对人双方的不对等性，相对人往往较少掌握相关证据，所以行政诉讼法和证据规则都将主要的举证责任给予了被告，原告仅仅就一部分次要事实负举证责任，在对案件的事实审理和法律适用的过程中起决定作用地是被告提供的证据，故而，被告在证据交换中提供的证据决定着整个案件的走向，对于双方当事人均有着重要意义。
由于在证据交换中，行政主体负起了主要责任，尽管在形式上，双方当事人都有交换证据的义务，但是实际情况却是行政主体被增加了诉讼负担，这是通过证据交换对行政主体权力的控制。
三、我国行政诉讼证据交换制度的若干问题
证据规则只是原则地规定了证据交换制度，并没有具体地规定证据交换的程序和效力，由于种种原因，目前在行政诉讼中开展证据交换的活动尚不充分，根据民事诉讼证据交换的实践和行政诉讼的特点，本文将对行政诉讼证据交换制度的几个问题进行讨论。
（一）关于证据交换制度的适用范围
证据规则第21条规定：
“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。
”可见，从立法上来讲，证据交换制度并不适用于所有案件，只是在案件“案情比较复杂或者证据数量较多”的情况下才能适用，但“复杂”或者“数量较多”的标准是什么?
实践中认为简单案件案情清楚。
证据较少，进行庭前证据交换意义不大，反而造成当事人累诉，但仅凭审判人员对“复杂”或者“数量较多”的主观理解来自由裁量是否进行证据交换无疑带有太大的随意性。
在民事诉讼中出现了以是适用简易程序还是一审程序作为区分案件疑难与否的标准，但是行政诉讼并无简易程序和普通程序的区分，由此可见，区分“证据较多、复杂疑难”并无可行的客观标准。
证据交换一般只适用于一审案件，而我国行政诉讼法允许当事人在二审中提出新的证据，这时是否适用证据交换制度，此外二审或审判监督程序中发回按一审程序重审的案件是否也适用证据交换，我们认为，实行证据交换制度的主要意义在于对争点进行整理，使双方当事人和法院对案情都有大致的了解，而二审和发回重审的一审由于不是第一次开庭，双方的争点都较明确，况且二审和发回重审的原因很多，不局限于证据问题，还可能包括程序问题和法律适用问题等，若是一而概之，也都实行证据交换，不符合证据交换制度建立的初衷。
综上，在证据交换制度的适用范围上应采用第一审的所有案件均适用的原则，以避免人为地主观判断案件难易程度的随意性，同时也赋予所有案件当事人同等的诉讼权利。
（二）关于证据交换的启动
证据交换的启动是指证据交换程序如何发动，有谁发动的问题。
民事诉讼中，当事人自愿和法院职权主义贯穿于证据交换程序。
和所有的民事活动一样，民事诉讼也是民事主体处分自己民事权利的活动，当事人在诉讼中的意思自治是民事权利的处分性在民事诉讼中的延伸，是实体权利实现的保障机制，作为庭前准备程序，证据交换也应当体现当事人的意志。
然而，民事诉讼活动毕竟不同于其他纯粹发生于平等民事主体之间的民事活动，人民法院一旦受理原告的起诉，原告、被告和法院之间就形成了民事诉讼法律关系，法院作为民事争议的裁决者，依法拥有国家审判权，必然依职权对诉讼过程作适当控制，以防止当事人对诉讼权利的滥用。
民事证据规则贯穿了当事人自愿和法院职权主义两条主线：
在证据交换的启动上，有当事人申请和人民法院依职权组织两种形式;
在证据交换的时间上，可以由当事人协商，也可以由人民法院指定。
从对法条的分析来看，法院的职权主义无疑是处于主导地位，当事人虽然有申请和协商交换时间的权利，但是都要经过人民法院的批准或认可，证据交换的期限、方式、争点的确定等也在法院职权的控制之下。
但是，依照意思自治原则，只要双方约定没有显失公平、侵害他人或者公共利益的情况，人民法院都应予以准许，只有在一方侵害对方利益或有不当诉讼行为，或者利用诉讼权利进行拖延时才进行适当干预，对当事人之间的约定进行更改。
而行政诉讼证据规则却没有证据交换的启动作出具体规定，仅仅规定人民法院是证据交换程序的组织者。
对此，笔者认为，结合本文在关于证据交换制度的适用范围中提出的观点，既然行政诉讼证据交换适用于所有行政诉讼案件，则无必要规定当事人自愿提出进行证据交换，况且，证据交换还有较强的控权职能，必须赋予证据交换制度以强制力。
所以，行政诉讼中的证据交换应由人民法院依职权启动，并在其中起组织作用。
（三）关于证据交换的主持人员
尽管民事诉讼证据规则和各地法院一系列关于审判方式改革的规定都规定了证据交换制度，但是不可否认，一项移植自英美法系的诉讼制度在我国并没有得到彻底执行。
有学者分析，其中一项重要的理由是我国司法体制不适于实行证据交换制度，多数审判人员不愿意启动证据交换程序。
可见，解决谁主持证据交换是关乎证据交换制度是否能起到实际作用的一个关键性问题。
证据规则却并没有对这个问题作出明确规定。
民事证据规则第29条第1款规定：
“证据交换应在审判人员的主持下进行”。
根据我国的司法体制，审判人员包括审判员、参加案件审理的陪审员和书记员，即：
证据交换应当由审判员、陪审员或书记员主持。
但是，由审判员主持证据交换，显然不利于避免主审法官与当事人先行接触，与建立庭前证据交换制度的初衷相悖;
由陪审员主持证据交换，可能因为其法律知识的欠缺而没有做好应当做的工作，从而使庭前证据交换无法达到应有的效果。
理论的缺失导致实践的混乱，在实践中，各地规定不一，甚至还出现了法官和书记员谁有空谁主持的现象。
对此问题，国外立法和司法实践有不同的做法，主要有主审法官主持、专设的预审法官主持及书记官（员）主持。
如前所述，合议庭法官（主审法官）主持庭前证据交换会使法官庭前即与当事人接触，未免又回到“未审先定”之嫌，庭审流于形式;
而专设预审法官势必增加编制，提高司法成本。
因此，我们认为，由书记员主持更为合理，证据交换归根到底是程序性的事务，也是庭前准备程序的一部分，根据我国行政诉讼法规定，书记员承担了相当部分的程序性事务和庭前准备事务，由书记员主持庭前证据交换符合法律的精神。
同时由书记员主持庭前证据交换既避免了由主审法官先入为主的缺陷，对裁判的公正高效具有积极的作用，又可以让主审法官更加集中于实体性问题，将工作精力放在庭审、合议庭讨论以及撰写相关法律文书上，提高办案的质量和效率。
（四）关于证据交换的内容
行政诉讼法第31条列举了七种证据形式，理论上而言，各种形式的证据都可以用于交换，证据规则对于这个问题没有明确的规定，但是证据规则第41条“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。
有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：
（一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的;
……”中略有涉及，这一款可以理解为证人证言可以作为证据交换的内容，但对于其他形式的证据能否作为证据交换的内容，证据规则则没有相关条文。
而从立法上明确证据交换的证据形式显然是有必要的。
一般而言，书面形式表现出来的证据一般都可以用作交换，如各种书证材料、物证的照片和相关文书、当事人的陈述材料、鉴定结论、书面证人证言，勘验笔录和现场笔录等等。
至于视听资料，如果有条件，也应该成为可以交换的证据形式。
是否所有的证据都可以进行交换?
有些证据由于其本身的性质不宜为众人知晓，根据我国行政诉讼法第30条和第45条的精神，下列证据不宜进行交换：
其一，涉及国家秘密的证据材料;
其二，涉及个人隐私的证据材料;
其三，法律另有规定不能进行交换的证据材料。
此外，涉及到商业机密的证据材料根据当事人的申请也可不进行证据交换。
除了当事人举证之外，证据规则第22条和第23条还规定人民法院可以依职权或依当事人申请调查证据，对于人民法院调查而来的证据怎样进行交换的问题，证据规则也没有明确的规定。
证据交换的性质是将证据公诸于众，使双方当事人知晓，人民法院在调取了证据之后应将证据副本分别发往双方当事人处作为证据交换的补充，而不必要另行组织证据交换。
（五）关于证据交换的法律效果
证据
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