外国投资者股权并购境内企业操作指南Word文档格式.docx

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在排除股权收购的有关产业政策的障碍之后，外国投资方和并购对象之间即可进行接触洽谈，签署股权并购意向书。

意向书一般包括以下内容：

确定双方就并购进行合作；

并购的形式，对价的支付形式；

确定详细调查的范围、日程和顺序；

约定由并购对象提供详细调查所需资料，并保证资料的真实性；

股权价值的评估，包括评估机构的确定，评估的日程等；

其他中介机构的确定；

意向书的有效期；

各方权利义务的协调，包括协助义务、保密事项等；

其他条款，诸如约定在一定期间不与其他企业进行并购洽谈，确定该意向书无法律上的约束力，约定双方应为签订最后的正式并购合同而努力，等等。

意向书签订后，开始尽职调查，同时，双方共同指定资产评估机构对股权价值进行评估，作为交易价格的参考依据。

（三）尽职调查

这一阶段，因现金并购与换股并购的不同，调查的内容也有所不同。

在境外上市公司换股并购境内公司的情况下，不仅外国投资者要对并购对象进行调查，境内公司或其股东也应当聘请在中国注册登记的中介机构担任并购顾问，对境外公司进行尽职调查。

尽职调查可以分以下几个步骤进行：

1、调查的准备工作。

包括全面了解并购案基本情况，从并购方获取相关资料和信息；

分析调查重点；

列出详细的调查表清单；

签署保密协议等。

2、调查实施阶段。

调查对象包括目标企业、目标企业所在地的政府部门如工商登记部门和劳动部门、目标企业的关联单位或个人。

调查内容：

（1）目标公司的主体资格。

包括调查目标公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。

涉及须经批准才能成立的公司，还须调查其是否得到有权部门的批准。

同时还要调查目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。

此外，还要调查目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定；

等等。

（2）目标公司的主要财产和财产权利。

对于目标公司财产的调查主要体现为以下几个方面：

目标公司拥有土地使用权、房产的情况；

拥有商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产的情况；

拥有主要生产经营设备的情况；

目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；

目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性；

（3）目标公司的重大债权债务。

目标公司的债权债务通常是并购者特别关注的内容，也常常是陷阱所在。

必须调查目标公司应收、应付款情况，包括调查其是否合法有效；

必须调查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险；

必须调查目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险；

必须调查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；

其中，对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注。

（4）目标公司的诉讼、仲裁或行政处罚。

应当调查目标公司是否存在尚未了结的或者可以预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚；

同时应当调查目标公司控股股东以及主要股东是否存在尚未了结的或者可以预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚。

（5）目标公司的税务、环境保护、产品质量、技术等标准对于某些特定的目标公司而言也是尽职调查的重要内容之一。

以上调查内容是绝大多数并购活动中会涉及到的，而对一于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详尽、全面、谨慎的调查。

3、分析调查资料并做出分析报告。

在所需资料搜集到之后，要对调查资料进行整理、分析并做出报告。

报告内容一般包括并购存在的法律风险和避免法律风险的建议以及根据并购者的目的和需求制定的并购方案。

在提交报告时，应附上调查表和对调查资料进行分析的具体内容，使并购方对报告有一个全面了解。

（四）正式签订并购合同

详细调查和股权评估完成后，外国投资者与并购对象取得一致意见，双方即可洽谈起草、签订并购合同。

一般来讲，并购合同的主要内容有：

先决条件条款、陈述和保证条款、拟转让的国有资产和股权的基本情况条款、保密条款、风险分担条款、不可抗力条款、企业债权债务的处理条款、职工安置条款、经营管理条款、索赔条款和提存条款、过渡期安排条款、价格条款、支付期限条款和股权移转条款、支付方式条款、并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款、并购后外商投资企业的投资总额条款、争议解决条款、法律适用条款和定义条款等。

在完成上述谈判工作后，外国投资者与被并购企业及其股东即开始准备必要的文件资料，以便向相关的审批机关提出申请。

（五）申请审批程序

1、审批机关的确定。

《规定》第二十一条：

“投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送文件。

”有权审批股权并购的部门为商务部或省级对外贸易经济主管部门。

2、申请程序。

申请程序根据并购方式是现金并购还是换股并购，又有区别。

（1）现金并购的申请程序。

现金并购由境内公司报送文件，文件内容因审批机关的不同而有所不同。

就须由商务部审批的股权并购而言，境内公司需报送包括被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书（委托中介机构办理的应有委托书和转报文）、被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议、并购后所设外商投资企业的合同、章程等[③]。

商务部自收到全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准，决定批准的，由商务部颁发外商投资企业批准证书。

（2）换股并购的申请程序。

根据《规定》第二十七条，换股并购有四种操作模式。

a、境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段购买境内公司股东股权；

b、境外公司的股东以其持有的境外公司股权作为支付手段认购境内公司增发的股份；

c、境外公司以其增发的股份作为支付手段，购买境内公司股东的股权；

d、境外公司以其增发的股份作为支付手段，认购境内公司增发股份。

采取哪一种模式，在于双方协商，具体申请审批的程序并无不同。

除特殊目的公司外，换股并购的境外公司应为境外的上市公司。

换股并购必须报商务部批准，申请程序根据是否涉及特殊目的公司而略有区别。

A.不涉及特殊目的公司的跨境换股并购的申请程序。

首先，申领加注的批准证书。

这一阶段境内公司需要提交的文件比现金并购提交的文件多，包括境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明、并购顾问报告、所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件、境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录、境外公司的章程和对外担保的情况说明、境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告等[④]。

文件符合条件的，商务部颁发加注的批准证书。

其次，申领加注的营业执照和外汇登记证。

境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向工商行政管理局、外汇管理机关办理变更登记，申请领取加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

同时，需提交境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件[⑤]。

符合条件的，即颁予加注的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

最后，申领境外投资批准证书和无加注的外商投资企业批准证书。

自加注的营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续，需要向商务部报送的文件，包括申请书（主要内容包括开办企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等）、境外企业章程及相关协议或合同等[⑥]，同时须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。

商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。

B.涉及特殊目的公司的换股并购的申请程序：

境内公司按规定向商务部提交文件[⑦]申请批准，符合条件的，商务部出具原则批复函。

境内公司凭该原则批复函向国务院证监会报送申请上市的文件，符合条件的，证监会予以核准。

境内公司在获得证监会核准后，向商务部申领加注的批准证书。

同时，需提交境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件[⑧]。

最后，申领无加注的外商投资企业批准证书。

境内公司应自特殊目的公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，申请换发无加注的外商投资企业批准证书[⑨]，同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向证监会报告境外上市情况并提供相关的备案文件。

境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。

商务部核实后，发给无加注的外商投资企业批准证书。

（六）变更登记程序

在取得正式的外商投资企业批准证书后，被并购境内公司应向原登记管理机关（工商管理局）申请变更登记[⑩]，领取外商投资企业营业执照。

原登记管理机关没有管辖权的，应当移送有管辖权的机关。

对于股权并购的情况，由于境内公司已经领取加注的营业执照，故只需在取得无加注的外商投资企业批准证书后，于30日内向登记管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照。

（七）交纳股权并购资金

根据《规定》第十六条和第十七条，外国投资者一般应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部对价；

特殊情况需要延长的，经批准最长不超过1年付清，并且6个月内需付全部对价的60%以上，并按实际缴付的出资比例分配收益。

境外投资者出资比例低于注册资本的25%的，以现金出资，最长应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；

以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

外国投资者以人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。

（八）办理后续登记

投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。

二、外国投资者股权并购国有产权的特殊规定

根据《规定》第五条：

“外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。

”外国投资者股权并购企业国有产权和上市公司国有股权可以统称为股权并购国有产权，外资并购国有产权应当遵守国家关于国有产权转让的规定。

在向外商转让国有产权的过程中，国有企业应征求职工代表大会的意见或者经过公司股东会的同意，拟定转让方案，进行资产清查，经过主管部门批准，然后一般采取公开竞价的方式，选择确定外国投资者[11]。

从外国投资者这边来讲，在并购初期一般有两种做法，一种是静待有转让意向的国有产权所有者的出现，另一种是积极说服自己希望并购的国有产权的所有者转让国有产权。

但是不论如何，都要等到国有产权转让申请得到主管部门的批复许可后，才可以与并购目标签订并购协议。

这时候的并购协议比与一般企业签订的并购意向书更接近并购，所以要求外国投资者在签订之前要做更加仔细的调查，也即，并购一般企业中的第二步，接触并签订并购意向书这一步，在并购国有产权的过程中往往没有，而是直接进入尽职调查阶段，以俟国有产权所有者公开竞价确定外国投资者时，迅速而果断地出击。

根据法律规定，并购国有产权之前，外国投资者要进行主体法律资格评估。

确保外国投资者“具有被改组企业所需的经营资质和技术水平”、“良好的商业信誉和管理能力”和“良好的财务状况和经济实力”[12]。

在与国有产权所有者签订并购协议以后，需报请国有资产主管部门批准，持批准文件到商务部或地方商务厅办理外商投资企业审批手续，在外资到位、外商投资企业依法成立后，办理外商投资企业登记手续，其后续步骤与并购一般企业后大致相同。

三、外国投资者股权并购上市公司的特殊规定

与并购一般企业相比，外国投资者并购上市公司时，程序上的突出特点是审核更加严格复杂。

即，除了要遵守并购一般企业的规定，还要遵守国家关于外资并购上市公司的规定，包括《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等[13]。

外国投资者并购上市公司股权，包括国有股权和非国有股权，如果并购对象是上市公司国有股权，不仅要遵守外资并购上市公司的规定，还要遵守有关国有股权的规定，报主管部门和商务部审批[14]，其步骤与并购其他国有产权大致相同，此不赘述。

外资股权并购上市公司一般同样遵守初步调查、外资并购主体自我评估、发出并购意向书、谈判并签订并购合同这样的步骤，与并购一般企业大致相同。

存在区别者，在于后面的步骤：

首先，并购合同签订后的信息披露。

如果外资并购方与股权出让方各自的权力机关（股东会或董事会）审议并通过协议并购方案，并购双方则要履行法定的信息披露义务。

包括公布收购人的一般情况、上市公司收购报告书、相关备查文件、被并购公司董事会意见、独立董事意见和专业机构意见等，此外还需要对审核和登记情况进行的持续披露[15]。

其次，转为要约收购或申请豁免。

这个步骤不是必经阶段，而要达到一定的条件[16]。

最后是报批。

以后申请审核程序与变更登记程序等与并购一般企业大致相同。

需要注意的是外资并购上市公司股权有一个到证券交易所和证券登记结算机构申请股权转让和过户登记。

然后可以凭商务部、财政部的转让核准文件、外商付款凭证等，向工商行政管理部门办理股东变更登记手续。

[①]参见《外商投资产业指导目录（2007年修订）》。

[②]参见《规定》第五十四条。

[③]所需文件参见《规定》第二十一条和商务部外资司网站

[④]所需文件参见《规定》第三十二条、商务部外资司网站

[⑤]办理变更登记所需文件参见《规定》第二十六条。

[⑥]所需文件参见《关于境外投资开办企业核准事项的规定》第八条第

（一）项。

[⑦]所需文件参见《规定》第四十四条，可参见商务部外资司网站

[⑧]办理变更登记所需文件参见《规定》第二十六条。

[⑨]所需文件参见商务部外资司网站

[⑩]申请变更登记所需提交的文件参见《规定》第二十六条。

[11]参见《利用外资改组国有企业暂行规定》第七条、第八条。

[12]参见《利用外资改组国有企业暂行规定》第五条。

[13]《规定》第六条第二款：

“如果被并购企业为境内上市公司，还应根据，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

[14]参见《商务部、国资委办公厅关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》。

[15]参见《上市公司收购管理办法》，证监会，2002年9月28日。

[16]参见《上市公司收购管理办法》第十三条、第十四条。