法理学考试准备内容.docx

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法理学考试准备内容

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10单选，5多选，5名词解释，简答、论述、材料分析

选择题：

1、法理学名称的提出者

日本法学家，穗积陈重；德国法学家，胡果（确立“法哲学”）

2、司法与执法的关系

司法：

消极、公正、独立性；执法：

积极、效力、行政性

3、权利的种类

1、按照法律关系主体：

公民权利（自然人权利），企事业单位权利（法人权利），国家权利

2、按照法律权利内容：

政治、人身、经济、文化教育、社会等方面

3、按照权利行使范围：

相对权利、绝对权力

4、法的分类

普通分类：

1、成文法、不成文法，2、实体法、程序法，3、根本法、普通法，4、一般法、特别法，5、国内法、国际法、超国家法

特殊分类：

1、公法、私法，2、普通法、衡平法，3、联邦法、联邦成员法

5、正义的种类

1、道德正义、法律正义，2、分配正义、改正正义，3、交换主义、分配主义、程序主义

6、法律事实（事件、行为）

法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的各种事实的总称。

法律事件：

法律事件是由法律规定的，不以当事人的主观意志为转移而引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。

（可分为自然事件、人为事件。

）

法律行为：

法律行为是能够引起法律关系产生、变更和消灭的人们的行为。

（可分为有意识行为、无意识行为）

7、法律部门

法律部门，又称“部门法”，是依据一定的标准和原则划分的一个区域（国家或地区）现行同类法律规范的总和。

注意：

1、是由同类法律规范构成，2、是构成法律体系的基本要素，3、还可以进一步划分为若干的子部门，4、之间存在着交叉，5、其形成是不断变化和发展的。

8、法与经济的关系

（一）法与生产关系：

1、法受制于一定的生产关系，2、法反作用于一定的生关系。

（二）法与生产力：

1、间接关系，2、直接关系。

（三）法与市场经济的内在关联：

1、市场经济需要理性规则，2、市场经济与法律间相互促进。

（四）市场经济条件下的法律变革：

1、法律变革总体是自上而下推进，2、法律欠缺对市场经济自生规则的吸纳。

（五）社会主义市场经济法律制度的原则：

1、坚持社会主义基本经济制度的原则，2、尊重市场经济内在法则的原则，3、宏观调控的原则，4、经济民主原则，5、社会保障原则。

9、法的价值（主观性、客观性）

1、对法律问题进行符合其本来面目的反应和描述，这种认识也可以称为事实性认识；2、人们必须从自身的需要出发，来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义，这就是价值性认识。

10、法与国家的关系（随着私有制、阶级的产生而产生等）

法的起源与阶级、私有制和国家的逐渐形成密切地联系在一起。

法律并不是与人类社会同步出现的，它的孕育、萌芽和最终形成需要特定的社会条件，只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统的习俗和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需的基本秩序时，法律的产生才成为必要和可能。

而社会生产力发展所导致的私有制关系、阶级分裂和原始社会崩溃，恰恰创造了法律形成的社会条件。

同时，法律的形成过程也就是国家的形成过程，两者在时间上是很难分出先后顺序来的。

11、法的作用

规范作用：

指引、评价、预测、教育、强制，社会作用：

经济、政治、社会公共事务

12、法的条文

法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为规范。

法律规则的要素有假定条件、行为模式、法律后果。

法律条文是法律规则的表述形式。

一个法律规则的全部要素是通过数个法律条文加以表述的，甚至诸要素还可能分布于不同法律文件、法律部门。

13、法的效力原则

1、穷尽法律规则，方得适用法律原则；

2、若非为实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则；

3、上位法效力高于下位法，宪法效力高于其他法律；

4、特别法优于一般法；

5、后法优于前法；

6、法律文本优于法律解释。

名词解释题：

1、法理学的概念

法理学是运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学。

2、法的渊源

法的渊源（简称法源），指法的存在形式，即在法的适用和解释中可援引的意义上的规范，包括正式渊源与非正式渊源。

法的正式渊源有：

宪法、制定法、行政机关的委任立法、判例法、条约与协定等，法的非正式渊源有：

习惯法、公平与正义的观念、公共政策、权威学说等。

3、法的体系

法律体系是指由一个区域内（国家或地区）先行的全部法律规范按照一定的标准和原则，分类组合为若干法律部门所构成的一个有机联系的统一整体。

4、法的实施

法律实施是指国家法律在特定环境与条件下产生后，人们在实际社会生活中按照法律规定的行为模式去行为，最后使得法的要求在社会生活中转化为现实的整个过程。

5、法律规则

法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为规范。

6、执法/立法

执法是执法主体（广义指一切有权主体，侠义专指行政主体及其公职人员）依照法定权限和程序，贯彻、实施法律的活动。

立法是指一定的立法主体（广义指一切国家机关，侠义专指国家的最高权力机关及其常设机关）依照法定的职权和程序制定、修改和废止规范性法律文件的一种专门活动。

7、权利能力/行为能力

权力能力又称权义能力，是指能够参加一定法律关系，依法享有权利和承担义务的主体能力，它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

行为能力是指法律关系的主体能够通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力。

简答题：

1、法的特征

1、法是出自国家和社会的行为规则体系；2、法是调整人们行为关系的行为规则体系；3、法是以权利和义务为主要内容的行为规则体系；4、法是由国家强制力保证实施的行为规则体系。

2、法律规则与法律原则的区别

法律规则是指以一定的结构形式具体规定人们的权利和义务以及相应的法律后果的行为规范。

法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。

关于二者间的区别，有：

1、调整方式不同。

法律规则包含假定条件、行为模式、法律后果三要素；法律原则没有上述要素。

法律原则的确定型程度低于法律规则。

2、适用范围不同。

法律规则只适用于某一类型的行为或事项；法律原则较为抽象。

法律原则有更大的适用覆盖面。

3、适用方式不同。

法律规则在具体个案裁决时是排他性适用；法律原则在具体个案裁决时并非排他性适用。

3、法律权利与法律义务的关系

法律权利是法律规范规定的，体现或实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为获取自身利益的一种可能。

法律义务是指法律规范规定的，体现或实现于法律关系中的，主体以相对被动的作为或不作为方式来保障权利主体获得利益的一种责任。

二者均有一定界限。

义务的承担只能以权利的有限度的行使为前提，以满足权利合法行使为基本界限。

同时，义务承担者同时也享有其他合法权利，不因其是义务主体而侵害他的合法权利。

法律权利与法律义务具有对应性，是辩证统一的关系。

4、法律责任的构成要件

法律责任是法律规定的因损害法律上的权利义务关系而导致的相关主体所应承担的强制性的不利后果。

法律责任的构成要件就是指构成法律责任所必备的客观要件和主观要件的总和。

根据违法行为的一般特点可以把发的构成要件概括为主体、行为、心理状态、损害事实和因果关系五个方面。

主体即损害法律上的权利义务关系的自然人、法人或其他社会组织。

行为即主体对法律上的权利义务关系进行侵害的具体违法行为。

心理状态是指主体的主观过错。

损害事实是指主体对受害方构成的客观确定的损害后果。

因果关系是指主体行为与损害事实之间的直接因果关系。

5、法律解释的必要性（如法律本身的局限性、社会生活的复杂性）

1、法律解释往往是法律适用的必要前提。

法律文本的语言较为概括、抽象，在一定程度上是具有弹性的表述方式，需要由法律解释来具体确定法律的意涵。

2、法律解释是克服实定法趋于僵化的有效途径。

法律需要一定的稳定性，但社会生活的复杂性可能使得法律出现一定的滞后，这是法律解释是一种成本低且科学有效的克服手段。

3、法律解释是完善法律的有效手段。

现实中立法者的能力与认识是有限制的，其所制定的法律出现问题是在所难免的，这难以通过立法手段解决，但法律解释则可以起到完善法律的作用。

6、立法基本原则与立法体制

当代中国立法的基本原则：

1、以宪法为依据，遵循法制统一原则；

2、实事求是，从实际出发原则；

3、充分体现民主、立足全局、统筹兼顾原则；

4、原则性和灵活性相结合原则；

5、保持法律稳定性、联系性与及时地立、改、废相结合原则；

6、总结经验与科学预见相结合原则。

我国现行的是一元两级多层次的立法体制，表现为：

1、全国人大及其常委会行使国家立法权；

2、国务院有权根据宪法和法律制定行政法规等；

3、省、直辖市人大及其常委会可以制定地方性法规；

4、民族自治地方的人大有权制定执行条例和单行条例；

5、特别行政区的立法权按照宪法的规定相对独立。

7、法律关系的概念及其特征

法律关系是法律在调整人的行为的过程中形成的一种特殊的社会关系，即权利义务关系。

法律关系与一般的社会关系相比较，具有以下三个特征：

1、法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系；

2、法律关系是国家意志与社会主体意志相结合而形成的特定社会关系；

3、法律关系是特定主体之间法律上的权利和义务关系。

8、执法与司法的关系/区别

执法是指执法主体执行法律的活动，司法是指国家司法机关处理案件作出判断的专门活动。

执法与司法的行为主体均为具有法定权力的国家机关，二者的依据均为国家现行法律，二者均有强制性。

执法较司法而言，内容更为广泛，过程多具有不对等性，主体的自由裁量性也更大。

司法较执法而言，程序启动具有个案性与被动性，立场具有非服务性，行为主体科层间相对独立，且裁判效力具有终极性。

同时，执法更追求效率，司法更追求公正。

9、法律原则的作用

法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。

对法律原则的作用，从法律创制和法律运行两方面进行表述。

一、对法律创制的作用。

1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向；2、法律原则是法律制度内部协调、统一的重要保障；3、法律原则对法制改革具有导向作用。

二、在法律适用过程中的作用。

1、知道法律解释和法律推理；2、补充法律漏洞，强化法律的调控能力；3、限定自由裁量权的合理范围。

10、当代中国的法律渊源（正式渊源、非正式渊源）

法的正式渊源，指的是从各种明确的法律文件的文本形式中得到确认的渊源。

当代中国法律的正式渊源包括：

宪法、法律、行政法规与部门规章、军事法规与军事规章、地方性法规与地方政府规章、民族自治区与的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性法律文件、国际条约与国际惯例。

法的非正式渊源，指的是虽然未在各种明确的法律文件的文本形式中得到阐明或体现，但对法律实践却具有一定实际影响的渊源。

当代中国法律的非正式渊源包括：

习惯、审判案例、政策。

论述题：

1、法律与道德的关系（主要是区别）

法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。

道德是关于人们思想和行为的善恶、美丑、荣辱、正义与非正义、诚实与虚伪等观念、规范、原则和标准的总和。

法律与道德的联系主要体现在：

1、发生学上，二者均由原始习惯转化而来且可相互转换；2、形式归属上，二者都属于社会规范；3、内容上，二者都蕴含和体现一定的社会价值；4、功能上，二者都是社会调控手段；5、发展水平上，二者都是社会文明进步的标尺。

法律与道德的区别主要体现在：

1、生成方式上的建构性与非建构性；2、行为标准上的确定性与模糊性；3、存在形态上的一员性与多元性；4、调整方式上的外在侧重与内在关注；5、运作机制上的程序性与非程序性；6、强制方式上的外在强制与内在约束；7、解决方式上的可诉性与不可诉性。

2、法律的正当程序

法律的正当程序，即正当法律程序，是自1215年英国《大宪章》后逐渐形成的一种价值要求。

正当法律程序以法治为指向，以区别与古代的法律程序和现实生活中的非正当程序。

正当法律程序的特征包括：

1、角色分化，2、有意识地阻隔，3、直观的公正，4、意见交涉。

正当法律程序的要素包括：

1、对立面，2、决定者，3、信息与证据，4、对话，5、结果。

正当法律程序的意义，主要表现为：

1、正当的法律程序是权利平等的前提，2、正当的法律程序是权利制衡的机制，3、正当的法律程序是纠纷解决的效率保证，4、正当的法律程序是权利实现的手段，5、正当的法律程序是法律权威的保障。

3、大陆法系与英美法系的关系（主要是区别）

大陆法系又称民法法系，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。

英美法系又称普通法律，是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础和传统产生发展起来的法律总称。

两大法系关于在将秩序建立在法律的基础上这一问题观点是一致的，所不同的只是实现法治的方式方法。

同时，两者在经济基础、阶级本质上是相同的。

两大法系的区别主要在于：

1、在法律思维方式的特点方面，大陆法系属于演绎型思维，而英美法律属于归纳式思维和类比推理。

2、在法的渊源方面，大陆法系中的法的正式渊源主要是制定法，而在英美法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

3、在法律的分类方面，大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

4、在诉讼程序方面，大陆法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，英美法系则采用对抗制诉讼程序。

5、在法典编纂方面，大陆法系的主要发展阶段都有代表性的法典，英美法系则不倾向于系统的法典编纂。