我国行政诉讼调解制度的构建1Word文档格式.docx
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在行政行为高权性日益淡薄，行政权和公民权日益依赖，相互依靠的今日中国，调解制度应该走进行政诉讼。
给予行政诉讼双方当事人一个交易的平台，不仅有利与行政纠纷的彻底解决。
也对行政诉讼制度走出目前的困境有所帮助，建立行政诉讼有限调解制度已成为迫在眉睫的事。
一行政诉讼调解的概述
行政诉讼调解的概念
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。
行政诉讼调解的特点包括：
第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。
尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。
第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。
第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。
为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。
按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。
它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。
作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；
作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。
行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。
笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。
域外行政诉讼调解的经验
英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。
美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。
根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。
[①]有的英国学者介绍到：
“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。
”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：
“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。
其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。
”[②]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。
[③]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：
“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。
受命法官或受托法官，亦同。
第三人经行政法院许可，得参加和解。
行政法院认为必要时，得通知第三人参加[④]。
”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。
在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。
调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。
对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。
二“行政诉讼不适用调解”的原则成因和现状
我国《行政诉讼法》第50条规定：
”该条确定了行政诉讼不适用调解原则。
制度设计的原因是：
行政诉讼和民事诉讼不同，民事调解是基于民事诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。
同时作为司法机关的人民法院，在审查具体行政行为时，要以事实为依据。
以法律为准绳，具体行政行为合法的就应当判决维持，具体行政行为违法的就应该撤销或依法予以变更。
因此人民法院审理行政案件，不适用调解。
认为行政诉讼调解制度在理论上不可行主要有四种不同观点：
一：
公共利益需要说。
有学者认为行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互互免义务，否则会侵犯国家和公共利益。
二：
公权力不可处分说。
有学者认为在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。
在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务是为着公共利益必须履行的法定职责。
处分这种权力和职责。
则意味着违法失职；
在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。
三：
行政行为合法说。
有学则认为行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依职权作出的行政处罚决定和其他行政决定是否正确、合法，不同于解决当事人之间的民事权利义务关系。
四：
行政法律关系双方地位不平等说。
有学者认为，在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等地位，双方难以达成平等、自愿的调解协议。
我国行政诉讼制度自建立以来，在规范、监督行政机关行使行政权力，保护公民和法人的合法权益方面发挥了重要作用。
行政诉讼不适用调解原则基本得到贯彻。
但在贯彻行政诉讼立法精神的同时，大量行政案件适用调解解决行政争议已经成为公开的秘密，诉讼当事人在法院默许或动员下通过协调解决行政纠纷已成不争的事实。
不允许调解的规定已经被架空。
1994至20XX年的撤诉率分别为%、%、%、%、%、%、%。
其中主动撤诉率分别为%、%、%、%、%、%、%。
在诸多的撤诉案件中，我们往往看不出原告撤诉的理由，也看不出原告对撤诉申请的审查过程，从整体而言，原告撤诉有三种情况：
一原告起诉后，认识到行政机关作出的行政处罚或处理决定正确，因此主动撤诉；
二是在诉讼中被告改变原具体行政行为，促使原告申请撤诉。
三法官发现行政行为违法，怕行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”.。
建议行政机关改变原具体行政行为，以促使原告申请撤诉，有些法官还配合被告做原告撤诉的动员工作。
第三种方式实际上就是调解，既能规避法律又能自圆其说，其常被称之为“协调”、“协商”。
在这些所谓的“协调”、“协商”案件中有一些是非正常撤诉案件，在其背后隐藏着原告的无奈。
还有一些经过协调结案的案件，使行政纠纷得到了彻底的解决。
有效的化解了纠纷和争议，受到各方当事人的欢迎。
非正常撤诉现象的出现是行政机关以权压人，以行政权做交易的结果。
撤诉掩盖了案外和解的本质，并且根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第36条规定，法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。
行政相对人撤诉后，行政机关不按和解内容执行，相对人也失去了被法律保护的机会，这不仅损害了行政相对人这一弱势群体的利益，还与立法的目的背道而驰。
因此，与其让这种案外调解变成规避法律的工具，不如从制度上加以规范。
由于行政诉讼不适用调解，人民法院在一些案件中只能变通，规避法律的规定，对人民法院普遍采用、社会广泛接受的协调，应当正视之，将其予以规范，建立行政诉讼有限调解制度。
三、行政诉讼中适用调解的理由
从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。
行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。
诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。
这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。
在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。
法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。
行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。
从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。
根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。
在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。
台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。
它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。
在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。
在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。
诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；
而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。
这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。
法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。
无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。
为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。
对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：
“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。
行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。
另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。
从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。
与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。
”
四、构建行政诉讼调解制度的设想
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。
为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。
为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。
建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：
“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。
为此，笔者提出如下设想：
适用原则
1、自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。
在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。
调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。
自愿原则可以从以下两个方面理解：
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。
人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。
在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。
但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。
调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。
调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻。
2、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。
合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。
在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。
双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。
调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。
也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。
妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。
因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。
这里有必要明确自愿与合法的关系。
达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。
若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。
法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
3、平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。
由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。
诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础,只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
4、有限原则
行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。
根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。
由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。
因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
行政诉讼调解的范围界定
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。
因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。
笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：
1、行政处罚案件。
根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。
由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。
实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。
在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。
这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。
所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。
该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
3、行政许可案件。
《行政许可法》第二条规定：
“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
”虽然《行政许可法》第四条规定：
“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。
这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。
当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
4、行政征收案件。
所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。
目前我国的行政征收体制由税和费组成。
虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。
如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。
还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。
因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
5、行政补偿案件。
所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。
对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。
因此，此类案件可以适用调解。
当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
6、行政合同案件。
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。
行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。
正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。
当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：
1、调解的主体为本案的当事人。
行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
2、当事人对诉讼标的有处分权。
“所谓当事人对诉讼标的有处分权,是指当事人就诉讼标的,事实上有处分的可能,法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。
”一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。
行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。
在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。
众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
行政诉讼调解的程序
1、调解程序的启动
在行政诉讼中，提起诉讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。
将申请调解的权利赋予相对人，对行
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