第七讲专利权保护与专利侵权救济Word文档下载推荐.docx
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“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容”。
采取的就是折衷原则。
2、解释专利权保护范围的资料
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010.1.1）第3条：
人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案（审查意见、审查意见的答复、专利申请文件的修改等）进行解释。
说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。
以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
（二）发明和实用新型专利权的具体保护范围
按照折衷原则，专利权的保护范围，以权利要求书中明确记载的技术特征所确定的范围为基准，包括相同特征的技术方案和等同特征的技术方案。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010.1.1）第7条：
人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；
被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
1、相同特征的技术方案
相同特征，在进行侵权判定时通常被称为“全面覆盖”，即全部技术特征覆盖。
全面覆盖，是指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术特征全部再现，被控侵权物与专利权利要求中记载的全部技术特征一一对应并且相同。
据此，如果被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部技术特征，则落入专利权的保护范围。
以专利X为例简析之。
专利X包含的技术特征有A、B、C、D四项，为叙述方便，表述为X=A+B+C+D，以下类推。
当某项技术方案X1=A+B+C+D时，则X1=X，X1覆盖了X的全部必要技术特征，X1落入X的保护范围。
当某项技术方案X2=A+B+C+D+E（即X2相对于X增加了技术特征E）时，因X=A+B+C+D，则X2=X+E，继而可以推出XÌ
X2（X包含于X2），此时X2覆盖了X的全部技术特征，因此X2落入X的保护范围。
当技术方案X3=A+B+C+D1，D为D1、D2、D3的的上位概念，亦即D1是D的下位概念特征，此时实际上X3=X，X3落入X的保护范围。
当技术方案X4=A（+B+C），即被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征的，则X4没有落入X专利权的保护范围。
2、等同特征的技术方案
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001.7.1）第17条规定：
“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
”
“等同特征”，可采用“手段—功能—效果”作为判断标准。
以例简析之（接前举例）。
当某项技术方案X5=A+B+C+D5时，且D5»
D即D5是以与D基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，此时X5构成X的等同物，X5落入了X的保护范围。
当某项技术方案X6=A+B+C+D6时，且D6与D不等同的（不管是否变劣），X6没有落入专利X的保护范围。
为防止发明和实用新型专利权保护范围不适当的扩张，专利法确立了发明和实用新型专利权保护范围的排除领域，通过禁止反悔规则、捐献规制、现有技术抗辩规则等对专利权保护范围进行限制。
（三）外观设计专利权的保护范围的界定及具体保护范围
1、外观设计专利权的保护客体
国际上对外观设计保护客体的规定，大体可分为两种情况：
（1）以使用外观设计的产品上外观设计为保护客体
该做法认为，外观设计保护的是产品的外形新设计，设计与产品是合为一体的。
如果某人仅在纸上画了一种新的图案，则该图案不能得到外观设计专利权保护（它可以得到著作权法的保护）。
只有当这种图案被指定用在某产品例如某家具、某茶具上时，它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利权的保护。
采用这种方法界定“外观设计”的，以日本为典型。
《日本外观设计法》第2条规定，外观设计是指“物品（含物品构成部分）的形状、图案、色彩或其结合构成的，能够引起视觉上美感的设计”。
从世界范围看，采取这种定义的国家占绝大多数，例如我国、美国、巴西等。
《专利法》第二条：
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
（2）以外观设计本身作为保护客体
该做法认为，他人不仅不能在相同的产品上使用该外观设计，而且不能在其他种类的不同产品上使用该外观设计，否则就是侵权。
法国等少数国家采取此做法。
这种以外观设计本身作为权利客体的规定，其保护范围显然要比使用外观设计的产品来作为权利客体时的情况宽得多。
2、我国外观设计专利权的具体保护范围
我国《专利法》第五十九条第二款规定：
“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该设计专利产品为准。
”规定表明：
第一，外观设计专利权的保护范围是表示在图片或者照片中的。
任何单位或者个人都不得仿制该设计，否则，应构成侵权。
所谓仿制，不仅是指一模一样的摹仿，而且包括实质上的摹仿，即仿制外观设计中具有新颖性的部分。
在判断时，要进行整体比较，凡外观设计与取得专利权是外观设计仅有微小的差别，任何人都认为二者相近或者相似，即应当认为前者侵犯了后者的专利权保护，至于仿制的设计产品用什么方法制造出来的，并不重要。
第二，在申请外观设计专利时，一般都要求申请人声明该外观设计在哪一类的哪几种产品上使用，这种专利权应当限于其应用的范围以内；
而在不属于该设计范围内的产品上使用相同或者相近似的外观设计，不构成侵权。
由此可见，外观设计的载体必须是产品，构成外观设计所保护的客体内容是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010.1.1）第8条：
在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
因此，外观设计专利权的具体保护范围可从产品的范围和受保护的外观设计的范围两个方面来界定。
（1）外观设计专利权保护的“产品”范围：
与外观设计专利产品相同或者相近种类产品
（2）外观设计专利权保护的“外观设计”的范围：
与授权外观设计相同或者近似的外观设计
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
（《专利法》第23条）（可反向推出，外观设计专利权的保护范围应及于相同的外观设计和近似的外观设计。
）
为防止外观设计专利权保护范围不适当的扩张，专利法确立了外观设计专利权保护范围的排除领域，主要有现有设计、与在先权利相冲突的设计、某些设计内容等对专利权保护范围进行限制。
二、专利侵权的构成及种类
专利侵权一般是指未经专利权人许可，实施其专利权的行为。
（《专利法》第60条）
（一）专利侵权的构成
1、必须有实施专利的行为
所谓“实施专利”，是指为生产经营目的而有下列行为：
（1）实施产品专利的行为
为生产经营目的实施产品专利（发明、实用新型、外观设计）的行为包括：
制造专利产品、使用专利产品、许诺销售专利产品、销售专利产品、进口专利产品。
（2）实施方法专利的行为
为生产经营目的实施方法专利（发明）的行为包括：
使用专利方法、使用依照专利方法直接获得的产品、许诺销售依照专利方法直接获得的产品、销售依照专利方法直接获得的产品、进口依照专利方法直接获得的产品。
2、必须是违法的实施行为
违法的实施行为通常是指未经专利权人许可的实施行为。
但属于专利侵权例外、强制许可、推广应用等合法使用情形的除外。
3、无过错原则
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……（《专利法》第60条）
但对于承担侵权责任而言，有些情形下则需要侵权行为人存在主观的过错，没有过错不需要承担赔偿责任。
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
（《专利法》第70条）值得注意的是此种情形并不包括未经专利权人许可为生产经营目的制造专利产品的行为。
（二）专利侵权的种类
1、直接侵权
一般意义上的专利侵权就是指直接侵权。
指未经专利权人许可，实施其专利，侵犯其专利权的行为。
对于发明、实用新型专利而言，直接侵权包括相同侵权和等同侵权。
对于外观设计专利而言，直接侵权包括相同侵权和近似侵权。
2、间接侵权
（1）涵义:
专利间接侵权，它是指行为人故意向无权实施专利的人销售或提供专门用于实施他人专利的产品，虽然该产品未全面覆盖专利人的全部技术特征而不构成专利直接侵权，但该行为因引诱和帮助买受人实施专利直接侵权行为而承担责任。
一般来说，专利间接侵权不包括除此之外的其他教唆、帮助行为。
间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。
这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。
（2）来源案例：
最早涉及专利间接侵权诉讼的判例是1871年美国康狄涅格州地区巡回法院审理的WallaceV.Holmes案。
本案中，A拥有一项灯具的专利，这种灯具由灯口和灯罩组成，发明点主要涉及灯口部分的设计。
B未经A的许可，销售与A专利产品相同的灯口，购买了该灯口的顾客可以自行去商店配置灯罩等附属设施。
庭审中，B以全面覆盖原则作为抗辩理由，认为其销售的产品仅涉及专利产品的一部分，因未覆盖所述的全部技术特征而不能构成侵权。
法官最终判定B侵权成立，判决如下：
“当专利产品由几个零件组成，其中每一个零件缺少了其他零件就没有使用价值的时候，几个人合起来制造和销售专利产品，每个人只制造和出售了其中一个零件，如果法律允许他们以每一个零件不构成侵权为借口来逃避侵权责任时，专利的价值就会被削弱。
在这种情况下，这些人通过他们的一致行动造成了专利侵权后果，应当作为共同侵权人承担法律责任。
在本案中，虽然B事先没有和生产灯罩的人达成生产专利产品的协议，但没有灯罩，灯口本身是没有使用价值的。
每卖出一个灯口，B就等于是向顾客提出有关专利侵权的提议，顾客通过购买灯口接受了B这个提议，法院由此可以推断出B和顾客的确采取了一致的行为。
共同造成了专利侵权的结果。
（3）我国的相关立法、司法：
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第16条：
“行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原材料、中间产品、零部件、设备等，仍然将其提供给第三人以实施侵犯专利权的行为，权利人主张该行为人和第三人承担连带民事责任的，人民法院应当支持；
该第三人的实施不是为生产经营目的，权利人主张该行为人承担民事责任的，人民法院应当支持。
”但定稿时删除此项规定。
不过依据我国《侵权责任法》第8条：
二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第9条：
教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
似乎追究专利权间接侵权责任也有一定的依据。
我国也有相关判例，如江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第014号：
日本组合化学工业株式会社、日本庵原化学工业株式会社诉江苏省激素研究所有限公司、江苏省激素研究所实验四厂除草组合物发明专利侵权案。
一审法院认定，被告实验四厂和被告激素公司生产、许诺销售、销售涉案农药的行为，构成对原告92专利权的侵害；
两被告生产双草醚原药的方法落入原告的88专利权保护范围。
而且，两被告具有合意，应承担共同侵权责任。
但是，原告未提供证据证明双草醚原药的唯一用途就是用来制备92专利所保护的除草组合物，因此，原告认为两被告生产双草醚原药的行为构成对原告92专利的间接侵权的这一主张未予采纳。
二审法院认为，认定生产双草醚原药是否构成对92专利的间接侵权，必须首先确认生产92专利产品是双草醚原药的唯一商业用途。
由于双草醚原药没有其他商业用途系一消极事实，难以举证证明，对此应由激素公司（被告）提供反证，其未能提供证据证明，故认定双草醚原药是专门用于制备92专利产品的关键成份。
激素公司、实验四厂生产双草醚原药的行为构成对92专利的间接侵权。
两原告明确承认没有证据证明两被告销售和许诺销售双草醚原药。
（4）专利间接侵权行为的认定标准
①客观上，侵权人为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件，行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、帮助、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为。
②间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。
这里的“专用品”是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。
③行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意。
间接侵权中侵权人向他人提供的产品一般为专用品，而非共用品。
即仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。
这反映了其存在侵权的故意。
④间接侵权行为与直接侵权行为之间有因果关系。
间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。
（三）专利侵权抗辩——无效宣告请求
（面对专利侵权指控，被指控人抗辩分为：
（1）针对（可能）有效专利的抗辩。
主张自己产品使用了现有技术或者是现有设计、专利侵权例外、专利权强制许可、专利权推广应用；
（2）针对（可能）无效专利的抗辩事由：
专利无效，请求宣告无效）
1、请求无效宣告的依据（《专利法》第45条）
自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
2、无效宣告请求的处理及相关程序（《专利法》第46条）
专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。
宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
3、无效宣告的法律后果（《专利法》第47条）
（1）宣告无效的专利权视为自始即不存在。
（2）宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。
但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
（3）不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。
4、宣告发明和实用新型专利权无效理由（《细则》第65条）
（1）专利的主题不是专利法和实施细则所述的发明和实用新型；
（2）专利主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；
（3）专利的主题不在被授予专利权之列（科学发现等）；
（4）专利主题缺乏新颖性、创造性或者实用性
（5）专利说明书没有足够充分地公开发明或者实用新型；
（6）权利要求书没有以说明书为依据；
（7）权利要求书不清楚、不简明，或者没有记载发明或者实用新型的必要技术特征；
（8）专利的主题超出了原说明书和权利要求书记载的范围；
或者如果专利是根据分案申请授予的，超出了原申请的公开范围；
（9）对同样的发明或者实用新型授予了两个以上的专利，而被授权的专利权人不是最先申请人，或者违反对同样的发明创造只授予一项专利的原则。
5、宣告外观设计专利权无效理由（《细则》第65条）
（1）专利的主题不是专利法和实施细则所述的外观设计；
（2）专利的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益；
（3）专利的主题不符合与现有外观设计不相同或者不相近似的要求；
（4）专利的主题超出了原图片或者照片表示的范围；
（5）对同样或者近似的外观设计授予了两个以上的专利，而被授权的专利权人不是最先申请人，或者违反对同样的发明创造只授予一项专利的原则。
无效抗辩举例：
江苏武进市武南玻璃钢有限公司针对专利号为90106170.0发明名称为“喷雾推进雾化装置”的发明专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，该专利的权利要求1至4已被宣告无效。
在该案件中，国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利无效的理由是其权利要求1至4的技术方案不完整，即缺少解决技术问题所需的必要技术特征，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条第二款的规定。
由于该专利被宣告无效，当事人所面临的侵权指控被自动解除。
三、侵犯专利权的救济途径
（一）民事救济途径
1、当事人和解
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决。
2、停止侵权
3、赔偿损失
（1）赔偿数额的确定：
（《专利法》第65条）
①侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
②实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
③权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
上述三种情形下的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
④权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
（法定赔偿）
（2）赔偿数额的限制
①人民法院依据专利法65条规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；
因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
②侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
③侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
（最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条）
④为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
（《专利法》第70条）
4、侵犯专利权的诉讼时效
侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
（《专利法》第68条）
5、民事救济途径中的特殊措施
（1）申请人民法院采取责令停止有关行为的措施。
（专利法66）
①适用情形：
专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
（即发侵权）
②适用前提：
申请人提出申请时，应当提供担保；
不提供担保的，驳回申请。
③适用程序：
人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；
有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。
裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。
当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；
复议期间不停止裁定的执行。
申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
④不当申请适用后果：
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。
（2）申请人民法院采取诉讼证据保全。
（《专利法》第67条）
为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；
申请人不提供担保的，驳回申请。
裁定采取保全措施的，应当立即执行。
申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。
（二）行政救济途径
1、管理专利工作的部门主持调解
（1）管理专利工作的部门的范围：
专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。
（《细则》第79条）
（2）管理专利工作的部门主持调解的依据：
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理。
进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。
当事人请求处理专利侵权纠纷或调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者
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