外汇储备商业银行法律.docx

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外汇储备商业银行法律

外汇储备商业银行法律

　　一、外汇储备注资国有商业银行行为的法律依据与性质解析

　　中共中央十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：

“选择有条件的国有商业银行实现股份制改造，加快处置不良资产，充实资本金，创造条件上市。

”然而，作为中国经济发展主要资金供应者的四大国有商业银行目前的平均不良资产比率为23%，约2万亿元人民币，资本充足率也仅为%.[①]显然，仅仅依靠国有商业银行自身力量，在2006年WTO限定我国银行业开放的最后期限到来之前，是不可能达到对银行企业实现股份制改造并创造条件上市的目标的。

因此，国务院选择经营状况较好的中国银行和中国建设银行决定动用450亿美元外汇储备资金对其注资，以充实商业银行资本金，降低不良资产比率，在初步达到《巴塞尔协议》对商业银行资金状况要求的基础上，进行股份制改革试点，为国有商业银行上市作准备。

　　从新闻媒体的报道来看，本次外汇储备注资国有商业银行的程序是：

首先，2003年12月16日，经国务院批准，中国人民银行和国家外汇管理局从国家外汇储备中出资450亿美元注册成立中央汇金投资有限责任公司；由人民银行、国家外汇管理局和财政部派员组成公司董事会和监事会，公司董事长为中国人民银行副行长、国家外汇管理局局长郭树清。

然后，由中央汇金投资公司作为出资人向中国银行和中国建设银行注资，注资资金于2003年12月31日前全部划到两家银行账上。

《中国人民银行法》第4条规定：

“中国人民银行履行下列职责：

发布与履行其职责有关的命令和规章；……实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；……持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；……”中国人民银行及国家外汇管理局的有关人士称，利用外汇储备注资商业银行是长期投资，是经营国家外汇储备的方式。

可见，本次人民银行及外汇管理局动用外汇储备注资商业银行，主要是以《中国人民银行法》第4条中“经营国家外汇储备”为依据的。

　　《中国人民银行法》第5条规定：

“中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。

中国人民银行就前款规定以外的其他有关货币政策事项作出决定后，即予执行，并报国务院备案。

”由于人民银行动用外汇储备注资国有商业银行不属于“年度货币供应量、利率、汇率”事项，而且国务院至今亦未对“国务院规定的其他事项”作出规定，因此依照法律规定本次外汇储备注资的决定可由人民银行直接作出，不需要经国务院批准，只需向国务院备案即可。

然而，据目前笔者掌握的材料来看，本次动用外汇储备注资行为显然不是以中国人民银行为核心决策并实施的，国务院在其中发挥了举足轻重的作用。

从中央汇金投资公司的批准设立到“外汇储备注资国有商业银行”消息的发布，都是以国务院的名义作出的。

但外汇储备注资到国有商业银行即成为其资本金，用于提高资本金充足率，为国有商业银行股份制改造及今后上市作准备。

因此，从注资行为的性质而言，其并不是国家基于社会公共利益采用间接手段进行的宏观调控行为，[②]而是政府采用直接注资于个别企业，直接参与经济活动的行为。

　　二、外汇储备注资国有商业银行存在的问题：

从法律维度之检讨

　　外汇储备注资行为与《中国人民银行法》存在冲突

　　首先，外汇储备注资行为与《中国人民银行法》第4条规定存在冲突。

如前所述，本次国务院批准的利用外汇储备注资国有商业银行主要依据《中国人民银行法》第4条规定：

“中国人民银行履行下列职责：

……持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；……”从这个角度而言，中国银行和中国建设银行所获得的450亿美元外汇储备注资应被视为是中国人民银行及其所属国家外汇管理局“经营国家外汇储备”的一种形态。

一般而言，外汇储备是国家在未来面临经济不确定时或遭受外部危机和冲击时，用来保护国家收支平衡和汇率稳定，保证国民经济平衡运行的。

对外汇储备经营关键是要稳定，在安全前提下保证有限回报。

从这个角度讲，外汇储备不应当投资于高风险的投资工具。

众所周知，我国国有商业银行的管理水平低，经营风险高，注资本身就带有一定试点的性质。

那么，将外汇储备投资于国有商业银行显然违背了外汇储备经营的基本原则。

而且“经营”的经济学含义是要实现资本的保值、增值，如此这般，外汇储备注资行为能否称得上“经营”亦令人怀疑。

此外，在2003年底，中国人民银行公布的我国外汇储备规模为亿美元，对上述450亿美元的注资从储备总额中进行了扣减。

依照国际货币基金组织标准，这些注资显然已经游离于国际储备统计之列，已不能将其称之为“外汇储备”，只能视其为中国人民银行及其所属国家外汇管理局的资产。

因此，中国人民银行与国家外汇管理局注资行为显然不能称之为“经营国家外汇储备”，而是储备被挪作他用。

这无疑与《中国人民银行法》第4条规定的人民银行职责相抵触。

　　其次，外汇储备注资行为与《中国人民银行法》规定中所包含的人民银行“非商业化”、“中立化”的立法精神相抵触。

《中国人民银行法》虽然并未直接规定人民银行不得直接投资经营企业，但《中国人民银行法》第2条规定：

“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。

中国人民银行在国务院领导下制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”；第26条规定：

“中国人民银行可以根据需要，为银行业金融机构开立账户，但不得对银行业金融机构的账户透支”；第30条规定：

“中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保”，等等。

从法律规定中可以明确，中国人民银行及其所属的国家外汇管理局作为国务院直属机构，属于国家机关，并不具备投资经营企业的职能权限，甚至不得对其所管辖银行业金融机构透支，应当具备“非商业化”性质，[③]不得以盈利为其价值追求；中国人民银行作为国家货币和金融规则的制订和监督执行者，亦应秉持“中立化”立场，一视同仁地对待市场中的每一个参与者，不得厚此薄彼，更不得参与商业银行的经营管理，混淆“裁判员”与“运动员”的身份，扰乱市场竞争秩序。

然而，本次中国人民银行及国家外汇管理局以巨额外汇储备注资国有商业银行，并且承认注资的长期投资性质，从而使其自身间接地成为国有商业银行的股东，一方面直接导致人民银行职能向商业化和非中立化的转变，将其他商业银行置于不平等竞争的地位；另一方面，这亦是为两家国有商业银行披上了一层保护外衣——如果商业银行经营不善或倒闭，中央外汇储备注资就要流失——这层保护外衣恰恰是人民银行给予的，从而也可能为人民银行今后的倾斜保护留下借口。

[④]储备注资行为对于我国开展多年的金融市场化改革而言，在法治角度无疑是一种倒退，是对《中国人民银行法》中立法精神和理念的漠视与歪曲。

　　外汇储备注资行为与《公司法》存在冲突

　　如前所述，本次国务院批准动用外汇储备注资国有商业银行的行为并不是由中国人民银行及国家外汇管理局直接进行的，而是通过“中央汇金投资公司”实现的。

然而，中央汇金投资公司的设立和运作亦存在诸多直接违反《公司法》规定的问题。

　　首先，《公司法》第4条规定：

“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。

”我国《公司法》实行严格的法定资本制，除货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资之外，并不允许以其他的方式出资。

中央汇金投资公司的450亿美元的注册资金均来源于人民银行和外汇管理局的外汇储备资金，财政部并未向公司投资一分钱。

但国务院却指定财政部为中央汇金投资公司的股东之一，并派员参与组成公司董事会与监事会。

这种股东安排，从公司法角度讲缺乏法律依据，与《公司法》第4条规定相冲突；而且还会令人怀疑财政部参股中央汇金投资公司是有意控管或部分控管450亿美元外汇储备，使参股具有中央银行向财政部违规转移资金之嫌。

　　其次，中央汇金投资公司的人员构成直接违反《公司法》第58条相关规定。

中央汇金投资公司的董事会和监事会由中国人民银行、国家外汇管理局和财政部派员组成，人民银行副行长兼国家外汇管理局局长郭树清出任公司董事长，外汇管理局副局长胡晓炼任公司总经理。

《公司法》第58条明确规定：

“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。

”中央汇金投资公司作为有限责任公司，其组织机构的人员构成理应遵从《公司法》的规定。

然而，中央汇金投资公司的董事、监事、经理均为国家公务员，这种人事安排显然直接违反了《公司法》第58条规定。

此外，中国人民银行派员担任中央汇金投资公司董事、监事，还直接违反了《中国人民银行法》第14条：

“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员，不得在任何金融机构、企业、基金会兼职”的规定。

　　外汇储备注资行为与其他法律和规则的冲突

　　第一，外汇储备注资行为破坏了货币规则与财政规则。

尽管我们将中国人民银行、财政部、国家外汇管理局以及国务院等国家行政机关都叫作政府，但各个政府职能部门都有其独立的职责范围和职能权限，并不能相互替代，越俎代疱，这也是政府依法行政原则的应有之意。

财政部作为国有商业银行的出资单位和管理单位，当国有商业银行不良资产高筑时，这本应由国有商业银行的国资监管者——财政部负责，但国务院批准的外汇储备注资行为却扭曲了这种原本清晰的各个行政职能部门的职责划分，由人民银行及国家外汇管理局动用外汇储备注资国有商业银行。

实质而言，这是让中国人民银行及外汇管理局出资为财政部买单，模糊了国家货币政策工具与财政政策工具的界限。

注资行为不仅迫使人民银行介入了其本不应当介入的国有商业银行的经营管理活动；而且也使人民银行违背法律对其职能的规定，削弱了央行中立性与非商业化性质，破坏了人民银行独立制定并执行货币政策的基础。

更有甚者，政府部门有着天然的自我扩张倾向：

尽管这一次动用450亿美元，似乎可以忍受，但是既然开了这一口子，谁知道下一次要动用多少？

如果央行不注入这部分外汇资金，那么国有商业银行改革仍需财政部解决，这反而能够严肃财政纪律，迫使财政部提高财政资金利用效率。

财政部不出面注资实际上使得财政收支缺口问题隐性化，[1]这是对财政规则的破坏。

　　第二，关于政府使用国家外汇储备的监督问题。

有学者指出：

“将国家外汇储备注资国有商业银行，实际上有规避法律的嫌疑。

”[2]本次注资国有银行如果采用财政注资的形式，那么依照《宪法》和《预算法》等法律的规定，注资很可能需要以财政预算的形式提请全国人大批准。

[⑤]而政府使用国家外汇储备资金是否需要提请全国人大审批，我国现行法律中没有明确规定。

表面看来，国务院直接决定动用外汇储备注资国有商业银行的行为与现行法律并不存在冲突，而且在法律程序上也较之财政注资要简单的多。

但财政资金的使用必须提请全国人大审批，使用情况亦要受到人大监督，国家外汇储备资金与财政资金同属于公共资金，为何外汇储备金的使用，而且是占国家外汇储备10%的巨额外汇储备金的使用就能脱离人大的监督呢？

法律的漏洞不应成为“随意”使用外汇储备的理由。

　　第三，关于信息公开。

我国的外汇管理实行强制结售制度，外汇储备的性质既是国家对国外的债权，又是对公众的债务。

因此，动用外汇储备的实质是动用了对公众的债务或动用了公众对外的债权。

依照现代政府信息公开的基本理念，作为涉及重大公众利益的决策，理应充分尊重公众的知情权，向公众披露详细的信息，经过事先的充分讨论、事中和事后的监督反馈等程序。

然而，本次国务院决定动用450亿美国外汇储备注资国有商业银行的行动，实际上早在2003年12月31日前就已经完成，但注资的消息直到2004年1月6日才予以公布。

而且直到目前，此次注资的完整方案、决策程序、具体注资过程，甚至是注资的法律依据等信息对于公众而言仍是一个谜。

包括笔者在内，也只能通过新闻报道和有关机构负责人的只言片语去分析、探求注资的内容。

可见，此次注资行为也暴露出国家行政机关信息公开意识的淡薄。

　　三、难以言尽的问题：

政府参与经济活动之法观念

　　“依法治国”、“依法行政”的口号已经提出多年，但美好的愿望往往被现实打破。

不可否认，国务院决定动用外汇储备注资国有商业银行的初衷是好的，但良好的初衷并不能成为政府行为违法的借口