现代行政法视野下的约谈.docx

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现代行政法视野下的约谈

现代行政法视野下的约谈

   现代行政法视野下的约谈

   ——从价格约谈说起

   【摘要】当前,价格约谈在行政实践中被越来越频繁地采用,而约谈理论研究的滞后性亦随之凸显。

约谈在现代行政法中的理论定位为何?

是行政指导行为、行政契约行为抑或是一类全新的行政行为?

约谈的制度要素如何厘清?

包括其应然的基本框架和必备要素,目前其所面临的困境,以及效力机制、实施机制和保障机制的构建与实现等,都是值得我们深切关注的问题。

   【关键词】现代行政法;约谈;属性;困境;应对策略

   20XX年3月22日,坊间传宝洁、联合利华、纳爱斯等日化品牌欲提价10%,3月30日国家发改委即表示,洗涤用品是群众生活必需品,其价格的变动直接影响群众的生活。

目前已经“约谈”了相关了解情况,并明确表示,各类要加强社会责任,不得随意搭车涨价,更不许串通涨价、哄抬物价,同时将派出调查组赴有关进行调查。

然而到了4月,日化产品价格便全面上调。

无独有偶,20XX年5月6日发改委约谈的洋奶粉、20XX年9月16日发改委对部分白酒进行的约谈也无一不是以相关产品的最终涨价的结局而告终。

一边是行政创新的锐意尝试,一边是制度要素和实际效用的广泛质疑。

究竟约谈的理论定位为何?

约谈制度又应当如何正确地构建与运行?

   一、揭开约谈的面纱

   “约谈,顾名思义,约好就某一问题进行商谈。

……以求解决争端、平息事态。

”实际上,在国家市场宏观调控层面的约谈大规模进入公众视野之前,一些地方政府部门已经在具体行政活动中开始了约谈的尝试,主要有食品药品安全约谈、税务约谈、消费维权约谈以及审计约谈等。

（一）约谈的内涵及其类型化

   欲明晰约谈的理论内涵,可首先考察其在不同类型的具体行政活动中的内涵特征。

如食品安全约谈是指质监部门对未履行或未正确履行职责、未按时完成年度食品安全监管工作的主管负责人、监管责任人或主管负责人、监管责任人发生变更时,由上一级主管部门组成约谈小组,对以上主要负责人、相关责任人进行的警示、告诫或告知谈话;或对存在食品安全隐患,抽检不合格,新建食品生产、法人、生产条件发生重大变更的食品生产加工,由质监部门组成约谈小组,对食品生产加工的主要负责人、相关责任人进行的警示、告诫或告知谈话。

税务约谈是指税务稽查部门在开展税收检查工作中,收集纳税人的资料进行案头分析,对发现的问题和线索,邀请纳税人到税务机关了解其纳税情况,责成其核实纳税事宜,要求其解释和说明税务机关提出的涉税问题,并对涉税违法、违章行为进行处理和处罚,同时对纳税人今后的经营情况进行税收宣传和辅导教育的行政管理活动。

消费维权约谈则是指工商行政管理机关或其消费者权益保护机构与经营者（法定代表人或负责人）进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法,督促经营者及时解决有关消费纠纷,指导经营者建立和完善消费维权自律体系,落实长效管理机制,提升消费维权在行政监管和行政指导工作实践中的运行能力,提升全社会在维护消费者合法权益的整体效应。

审计约谈的内涵目前虽无明确表述,但是从性质和权力实施模式而言,颇类似于税务约谈。

   其实,在目前约谈的理论和实践中,依据约谈对象的不同主要存在两种类型,即内部约谈和外部约谈。

前者指上级行政机关对下级行政机关的有关工作通过约谈的方式给予警示、告诫、告知或指导,属内部行政行为,是传统的行政命令的替代选择或前置的新形式,如20XX年12月28日国土资源部部长就严重违法违规用地问题约谈了11个市县政府的主要负责人;后者则是指主管行政机关通过与行政相对人或有关社会组织（如具有一定配合性权力的自治团体、行业协会等）的谈话进行沟通交流、通报情况、听取意见以及研究指导等,属一般意义上的外部行政行为,发改委以干预市场价格为目的的约谈即是外部约谈的典型代表。

   内部约谈同外部约谈的关系描述可分为如下三方面。

第一,内部约谈的实施更多地体现为一种选择性或前置性措施,虽然象征着行政权内部运行结构优化的大趋势,但是其本身并不具有实施上的绝对独立价值。

易言之,内部约谈仅是一种选择性制度,采用与否的决定、约谈的后续措施的选择以及既定行政目的的实现,都仍需以传统的韦伯式的科层结构为基础。

第二,内部约谈针对不同层级的行政权力之间的关系调谐,而非针对行政权与相对人权这一现代法治发展所关注的核心范畴。

在当前历史条件下,相对于内部约谈而言,外部约谈的依据、程序、适用范畴、对相对人权利造成的影响以及异化的评估与监督等无疑才是我们更应当聚焦的核心问题。

如何让科学制度的构建适应行政治理方式创新的不断需求?

如何防止在参与行政、合作行政、社会行政外衣的掩盖下通过显性或隐性的方式对传统行政权力的滥用?

如何引导全新的治理理念和形成发展以及对应治理模式的科学确立?

等等。

第三,应当在充分认知内部约谈重要性的同时,充分结合当前的客观情况,理性对待研究重点的选择问题。

因此,应然状态来说,约谈的内涵应作广义的理解,即内部约谈和外部约谈的内在统一。

而以价格约谈为代表的外部约谈则是本文所探讨的重点。

（二）约谈的目的与功能

   依据种类不同,约谈的目的和功能也不尽相同。

内部约谈的功能主要体现为警示、告诫、告知或指导。

由于约谈人和被约谈人具有行政上的隶属、管辖或监督关系,因此内部约谈的功效发挥更为直接,也更为强势。

而作为本文侧重研究的外部约谈,其主要功能和目的有四。

   第一,调查了解。

这是指向被约谈人的行为以及将要做出的行为的原因、背景、具体情况等进行调查和了解,属初步试探环节,并以此为基础作为约谈人立场的确定、指导的方式乃至相关行政行为的进一步实施提供基础。

   第二,申明立场。

这是指约谈人以相关领域行政主管机关的名义向被约谈人表明自己的态度,包括对被约谈人的作为或将要实施的作为给予评价、对可能诱发的后果进行暗示甚至对后续规制行为的作出提出预告等。

   第三,给予指导。

这是指约谈人在听取了被约谈人对相关事项的介绍之后从自身角度出发对解决方案（主要是指不同于被约谈人预设方案）的设计和实施提供指导性意见,以帮助被约谈对象在外部负面影响最小的前提下实现问题的解决。

   第四,提出警示。

这是指在申明立场和提供指导之后,被约谈对象依然明确表示或有足够的依据证明其将继续依照既定的方案作为,且这种作为必将对相关秩序造成消极形象的情况下,约谈人对被约谈人发布将动用传统公权力手段进行直接干预的警示,实际上可视为对被约谈人隐性的“最后通牒”。

   至于上述四种功能实际上构成了一套具有紧密的内在逻辑关联的整体,相对独立又彼此补充——调查了解是前提,申明立场是基础,给予指导是关键,提出警示是补充。

   二、约谈的理论定位

（一）学界既有观点述评

   利用现代行政法原理对约谈现象进行分析的前提,是明确其在行政法学理论谱系中的定位问题。

目前的观点可分为“独立的行政行为”和“非独立的行政行为”两种判断。

前者是指将约谈理解为一种具有独特内涵的行政行为之一类,但在具体定位上亦有争议,有有学者认为属于行政事实行为,也有学者认为属于行政指导行为,还有学者认为不属于任何一类既有的具体行政行为类型。

后者是指约谈不具有独立价值,而仅仅是某种具体行政行为实施程序之一步,如有学者认为其属行政协议的前置,也有学者认为其是行政调查之基础,还有学者将其解读为政府信息行政权的必经阶段。

笔者认为,可从如下两个方面对学界的争论进行简评。

   第一,约谈是否具有相对独立性价值。

否定约谈具有独立价值的学者的共同点在于以“将约谈和调查了解相等同”为逻辑前提,这实际上是不妥当的。

首先,调查了解虽然是约谈必不可少的功能体现之一,但却既非唯一功能,又非核心功能。

调查了解本身在约谈中的作用基本在于约谈人立场的确定以及给予指导或警示的途径和方式的选择,显然更倾向于工具主义价值。

其次,“约见与谈”仅仅是获得相关信息的方式之一,除此之外,尚有发函询问、书面汇报、侧面了解等诸多方式,将约谈在功能上与信息获取途径完全等同,逻辑上是不周延的。

最后,绝大多数既有的行政行为本身就暗含“调查了解”的意蕴。

无论是具体行政行为还是抽象行政行为,试问哪一种行政行为的作出不是以调查了解并获取相关情况以为判断为前提?

将这些行政行为中的调查了解环节一一析出再并称为“约谈”,无论是理论还是实践都看不出切实的价值导向。

综上,将约谈作为一类独立的行政行为是较为适宜的。

   第二,约谈属于或近似于何种行政行为?

首先,约谈是行政事实行为吗?

行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力而以形象或改变实时状态为目的实施的行为。

从行政主体实施、以行政职权为基础、不具备法律拘束力以及行政性、侵益性和多样性等方面看来,约谈的确具备行政事实行为的典型特征。

但需要指出的是,一方面,行政事实行为本身并非单独一种行为,而是由一类概念所组成的概念集;另一方面,行政事实行为和许多行政行为之间并无明确的界分,具有将其他行政行为归入自身项下的可能。

因此,将约谈笼统地归为行政事实行为,实际上对于引入行政法理论以对其进行针对性分析并无太多实质意义。

其次,约谈超出既有行政行为类型之外了吗?

一方面,得出肯定回答的前提是约谈在各方面特征上均与既有的行政行为类型存在本质不同,然而约谈行政法属性的厘清之所以困难,不是因为其在特征上“特立独行”,而是由于其同行政合同、行政契约、行政指导等诸多既有行政行为类型存在极大相似性;另一方面,提出一项新的行政行为种类必然面临证成缓解和理论体系的复杂化,因此须进行适当的“效益分析”——提出新的行政行为类型对于行政法学研究的促进作用是否必然大于其所面临的的证成难题和体系复杂化背后所隐含的成本?

目前看来很难做出肯定回答。

因此,不宜贸然将约谈作为一种全新的行政行为加以对待。

最后,约谈是行政指导行为吗?

从前述的功能和现实特征来看,约谈的确非常近似于行政指导,然而“提出警示”等功能却又在一定程度上突破了传统行政指导的“利益诱导”特征。

因此直接将约谈界定为行政指导行为亦是不精确的。

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nbsp;  综上,鉴于约谈近似又不完全等同于行政指导的特征,将其界定为“类行政指导”较为准确。

（二）类行政指导:

约谈的阶段性理论归宿

   行政指导滥觞于二战后的日本,曾在日本战后的经济、社会的恢复和发展中发挥了重要的作用。

而约谈主要在如下方面体现出类行政指导（quasi-administrativeguidance）属性。

   首先,当代行政治理模式的转变成为约谈和行政指导的共同背景。

随着社会的不断进步,行政法制度的发展动力从行政权内源性的发展变革转化为行政权与相对人的权利的动态平衡的实现。

当代行政关系的产生与发展单靠行政权的拘束力和执行力已经独木难支,更多的行政法关系在“提供——接受”、“协商——合作”、“诱导——选择”中游移、选择并实现。

[11]行政指导正是在这种行政治理模式转变的大背景下应运而生的,而约谈也同这一背景体现出了相当的契合性。

具体模式有三。

第一,约谈机关提供建议、信息而约谈对象予以选择性接受。

第二,一方面约谈机关就管理事项与约谈对象进行协商以期达成合作,并协调具体行政管理过程中的权责分配及彼此配合,另一方面约谈对象向行政机关反馈建议意见或诉求,对行政优化的实现发挥辅助作用。

第三,约谈机关在约谈的过程中通过法律、政策的解析、利益诱导乃至警示等方式对约谈对象的行为产生能动、积极的影响,当然这种影响须依据约谈对象的自由意志而实际产生。

   其次,作为新兴的行政行为方式,约谈和行政指导都体现出强烈的非强制性色彩。

所谓非强制性,内含主要有二。

第一,这类行政行为的实现机制并非如传统的具体行政行为般依靠公定力、确定力、拘束力和执行力等效力内容要素,而是基于相对主体完全根据自由意志选择接受与否的权利。

第二,这类行政行为的实现机制中,行政主体不再占据唯一的主动地位,而是要通过同相对主体的协商一致共同促使既定行政目