省委党校研究生法学通论考点大汇总Word格式.docx
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（5）普通法有一套独特的概念术语。
5、两大法系的关系
既有区别又有联系：
同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的，在根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，都崇尚法治、崇尚法律至上。
区别：
（1）法律渊源不同，大陆法系以罗马法为基础，侧重于成文法，比较注重立法和法典编撰。
普通法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化
（2）法律分类不同，大陆法有公私法之分，普通法系有普通法衡平法之分。
（3）法官权限不同，大陆法系法官不能创立法律，普通法系法官可以创造法律。
（4）诉讼程序不同，大陆法系多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。
普通法系的陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论，法官负责作出法律上的具体结论，即判决。
此外，两大法系在法律结构、法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、司法体制等方面也有很多差异，进入20世纪以后两大法系相互交流不断加强，差别逐渐缩小，呈现出相互靠拢、相互融合的趋势。
但在总体上仍然有重大差别，短时期内不容易完全合一。
（四）法的作用
1、规范作用（指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用），
2、社会作用（政治作用、社会公共事务功能）
3、当代中国法在社会主义和谐社会的建设中具有重要作用。
（简答、论述）
（1）通过立法来构建和保障社会主义和谐社会
（2）通过执法和司法来保障社会主义和谐社会的构建
（3）通过普遍守法来构建社会主义和谐社会
（4）通过法律监督来构建社会主义和谐社会。
4、法的局限性，主要体现在
（1）法只是许多社会调整方式中的一种，而不是唯一的一种。
（2）法的作用不是无限的，法不是万能的，并非在任何问题上都是合适的。
（3）法律的稳定性和灵活性之间的矛盾一直是法律的难题，法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度
（4）如果与法律相应的配套技术、措施、制度尚未建立、完善、或者即便建立了，但是尚未真正与法律融为一体，法律不可能充分发挥自己独特功能。
（六）实现社会主义法治的条件
1、社会主义法治的政治基础与条件应该是社会主义的民主政体形式
2、社会主义法治的经济条件应该是商品经济与市场经济机制
3、社会主义法治的文化条件应该是社会主义的科学理性文化基础
（七）依法治国的目标
1、形式目标
（1）完备统一的法律体系
（2）普遍有效法律基础
（3）严格公正的执法司法制度
（4）专门化法律职业
2、实质目标
（1）法律与政治关系的理性化制度
（2）权力与责任关系的理性化制度
（3）权利与权力关系的理性化制度
（4）权利与义务关系的理性化制度
（八）立法的基本原则
1、最广大人民的根本利益至上与民主立法原则
2、权力与人权保障原则
3、权力制约原则
4、合宪性原则
5、实事求是原则
（九）法的适用的原理与原则
1、法的适用概念
法的适用是指国家司法制度和机关依照法定的权限与程序运用法律处理案件的活动，又称司法。
2、司法的基本要求：
正确、合法、及时
3、当代中国法的适用的原则
（1）司法公正原则
（2）公民在法律面前一律平等（3）以事实为依据、以法律为准绳（4）司法机关依法独立行使职权（5）国家赔偿和司法责任
二、宪法
（一）宪法的特征
1、宪法是根本法
具体表现在
（1）在内容上规定了国家制度和社会制度的根本问题。
（2）在效力上，宪法具有最高的法律效力。
（3）在制定与修改的程序上，宪法具有严格的程序。
宪法的修改由全国人大常务委员会或者1/5的全国人大代表提议，并由全国人大以2/3以上多数通过。
2、宪法是民主制度的法律化
3、宪法集中表现了各种政治力量的对比关系
4、宪法是公民权利的保障书
（二）资本主义宪法的主要原则
1、人民主权原则
2、分权原则
3、法治原则
4、保障人权原则
（三）我国宪法的主要原则
1、国家的一切权力属于人民的原则
2、社会主义公有制原则
3、社会主义的法治原则
4、民主集中制的原则
5、保障公民权利的原则
（四）宪法对公民权利和自由的保障作用表现在哪里？
1、宪法确立了国家权力与公民权利的关系，规定了国家权力的运行方式
2、宪法为公民权利和自由的实现提供了保障
3、宪法是公民权利和自由的最后救济途径
（五）宪法监督（论述题）
1、宪法监督的概念
宪法监督是指宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定的方式进行合宪审查，纠正和处理违宪行为，以保障宪法实施的一种制度。
2、宪法监督的内容
（1）对法律、法规以及其他法律文件的合宪性审查
（2）对国家机关及其工作人员行为的的合宪性进行审查
（3）对政党、团体、公司行为的合宪性进行审查
3、我国宪法监督制度的特点
（1）中央集中监督与地方分级保证相结合
（2）事先审查与事后审查相结合
（3）专门机关监督群众监督相结合
4、我国宪法监督制度存在的问题和解决的对策
（1）没有专门的宪法监督机关，宪法监督与人大监督合二为一。
（2）没有系统的宪法监督法
（3）宪法监督缺乏规范化、法律化的运作程序
（4）宪法监督不能起到保障公民权利的作用
5、重新构建宪法监督制度应当考虑的问题
（1）设立专门化、司法化的宪法监督机关
（2）制定统一的宪法监督法
（3）建立宪法诉讼制度，提供宪法上的救济。
（六）我国选举制度的基本原则
1、选举权的普遍性原则
2、选举权的平等性原则
3、直接选举和间接选举相结合的原则
4、无记名投票原则
5、选举权的物质保障和法律保障原则
三、刑法
（一）刑法的基本原则
1、罪刑法定原则
2、适用刑法平等原则
3、罪责刑相适应原则
（二）刑法的效力范围
1、刑法的空间效力
刑法的空间效力是指刑法对地域核对人的效力，所要解决的是国家刑事管辖权限的范围问题。
包括：
属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖
（1）属地管辖：
凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的也适用本法。
犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
法律规定4种特别例外情况：
1、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决2、民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人大根据当地民族的政治、经济、文化的特点制定变通或者补充规定，报请全国人大常委会批准。
3、刑法典实施后，由国家立法机关指定的特别刑法的规定。
4、香港、澳门特别行政区基本法作出的例外规定。
（2）属人管辖
属人管辖是指根据犯罪人的国家来确立刑法的效力范围。
中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的适用本法，但是最高刑为3年以下有期徒刑的可以不予追究。
中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
（3）保护管辖
保护管辖是根据犯罪是否侵害到国家和公民的利益来确立刑法的效力范围。
外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而依本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
（4）普遍管辖
对凡是我国缔结或参加的国际条约规定的罪行，即使犯罪分子是外国人，其罪行发生在我国领域外，而且没有直接侵害我国国家和人民的利益，但只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就可以在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权。
2、刑法的时间效力
（1）刑法溯及力，是指刑法溯及既往的效力，所要解决的是刑法生效后对于其生效以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。
（2）从旧兼从轻原则
中国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。
如果当时的法律认为是犯罪的，按照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
（三）犯罪构成
1、犯罪构成的要件：
犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。
（1）犯罪客体要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪所必须侵犯的社会关系。
分为：
一般客体、同类客体、直接客体。
（2）犯罪客观要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪必须具备的客观事实特征。
危害行为是一切犯罪的共同要件，即任何犯罪的成立，都必须有刑法规定的危害行为，“无行为就无犯罪”，行为对象、行为所造成的危害结果、行为时间与地点也是客观要件的内容。
危害行为是指行为人在自己的意识支配下实施的危害社会的身体举止或者活动。
可分为两种基本形式：
作为、不作为。
不作为构成犯罪必须具备以下客观要件：
1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务。
2、行为人能够履行特定义务3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。
（3）犯罪主体要件，包括自然人犯罪主体要件和单位犯罪主体要件。
自然人成为犯罪主体要件必须具备以下条件：
1、必须是实施了危害行为的人。
2、必然达到了法定的刑事责任年龄。
完全不负刑事责任年龄阶段：
未满14周岁。
已满14周岁，不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
已满16岁的人，对一切犯罪都应负刑事责任。
3、必须具备刑事责任能力，指行为人辨认和控制自己行为的能力。
《刑法》规定精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。
间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任。
又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻、或免除处罚。
单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
单位犯罪主体具有如下特征：
1、单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。
2、单位犯罪主体必须是依法成立的、拥有一定财产或经费、能以自己名义承担责任的公司企业、事业单位、机关、团体。
单位犯罪的处罚原则：
双罚制，对单位和单位直接负责人均予以刑罚处罚。
单罚制。
只处罚单位或者单位直接负责人。
（四）犯罪故意和犯罪动机
1、犯罪故意，是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。
犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。
2、犯罪动机，是指刺激行为人实施某种行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因。
3、犯罪故意和犯罪动机既有联系又有区别：
联系表现在：
（1）两者都是犯罪人实施犯罪行为过程中存在的主观心理活动，都反映了行为人主观恶性程度和行为的社会危害程度、
（2）两者有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的。
区别表现在：
（1）两者形成的时间先后顺序不同。
（2）同种犯罪的犯罪目的相同，但同种犯罪的动机往往不同
（3）两者的内容、作用不同
（五）正当防卫
1、正当防卫是指为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。
2、正当防卫的条件
（1）必须是针对现实存在的人的不法侵害才能实施。
（2）必须针对正在进行的不法侵害。
（3）必须针对不法侵害者本人。
（4）防卫人必须具有正当防卫意图。
防卫挑拨、互殴行为、偶然行为不成立正当防卫。
（5）正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。
3、防卫过当是犯罪行为，应当负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
4、刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”适用这一规定要注意以下几点：
（1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力犯行为不适用该规定
（2）对于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪也不适用该规定，只有在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全时才适用该规定。
（3）并非对于一切行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪进行防卫时都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全是才适用该规定。
（4）除上述暴力犯罪外，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如劫持航空器、爆炸罪等。
（六）紧急避险
1、紧急避险的条件
（1）必须发生了现实危险
（2）必须是正在发生的危险
（3）必须出于不得已而损害另一合法权益。
（4）必须是为了是合法权益免受正在发生的危险。
（5）必须没有超过必要限度而造成不应有的损害
（6）关于避免本人危险的规定，不适用于职务上，业务上负有特定责任的人。
即职务上、业务上负有同危险做斗争指责的人，不能以紧急避险为理由逃避面对危险的义务。
否则不成立紧急避险。
构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
（七）故意犯罪的形态
犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。
1、犯罪预备的特征：
（1）行为人主观上是为了实现犯罪
（2）行为人客观上实施了犯罪预备行为
（3）行为人事实上未能着手实行犯罪。
（4）未能着手实行犯罪是由于行为人主观意志以外的原因造成的。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、犯罪未遂的特征
（1）行为人已经着手实行犯罪
（2）犯罪未得逞
（3）犯罪未能得逞是由于犯罪人意志以外的原因。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、犯罪中止
（1）在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
（2）犯罪中止有两种情况。
一是自动放弃犯罪，即犯罪分子自动中止其犯罪行为，因而没有发生特定危害结果。
二是自动有效防止犯罪结果的发生，即在犯罪行为实行终了以后，犯罪结果发生之前，犯罪分子自动、有效地防止犯罪结果的发生。
（3）对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。
造成损害的应当减轻处罚。
（八）共同犯罪
1、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
2、共同犯罪的成立必须具备的条件
（1）在犯罪主体上，必须有两人以上，而且是指两个以上符合犯罪主体条件的人，一个不满14周岁的人与一个满16周岁的人不可能成立共同犯罪。
（2）在犯罪主观方面，必须有共同的犯罪故意。
根据该条件，共同过失犯罪不成立公共犯罪；
故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪；
同时犯即两人以上同是以各自行为侵害同一对象，但彼此之间并无犯意联络的，不成立共同犯罪；
事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为不构成共同犯罪；
超出共同故意外的犯罪，不是共同犯罪。
（3）在犯罪客观方面，必须有共同的犯罪行为。
3、共同犯罪人的种类及刑事责任
（1）我国刑法主要以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，同是兼顾其分工，将共同犯罪人分为：
主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种。
（2）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的是主犯。
对于犯罪集团首要分子的刑事责任，刑法第26条第3款规定对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于犯罪集团首要分子之外的其他主犯，刑法第26条第4款规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
（3）在共同犯罪中其次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（4）胁从犯。
对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
（5）教唆犯成立的条件：
一是在主观上，必须有教唆他人犯罪的故意。
二是在客观上，必须有教唆他人犯罪的行为。
三是在对象上，教唆反教唆的对象必须达到了刑事责任年龄且具有刑事责任能力得人。
教唆不满14周岁的人犯罪或者教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款所规定犯罪之外的犯罪的，以及唆使不具有刑事责任能力的人犯罪的，不成立教唆犯，属间接实行犯。
教唆犯的刑事责任：
一、教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起到的作用处罚。
二、教唆不满14周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
三、如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
包括以下情况：
被教唆的人拒绝了教唆；
被教唆的人虽然接受了教唆；
但没有实行任何犯罪；
被教唆的人所犯之罪并非被教唆之罪；
被教唆的人实施犯罪并非教唆犯的教唆行为所致。
（九）刑罚
1、刑罚的特征
（1）刑罚的根据在于刑法的明文规定
（2）刑罚只能由国家审判机关依法适用
（3）刑罚只能对犯罪人适用
（4）刑罚的内容是限制或剥夺某种权益
2、刑罚的体系与种类
（1）刑罚的体系：
我国刑罚体系由主刑和附加刑组成
（2）主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
管制，指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关予以执行的刑罚方法。
管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不超过3年。
羁押1日折抵刑期2日。
拘役，是指短期剥夺犯罪人的人身自由，由公安机关就近执行的刑罚方法。
拘役的刑期为1个月以上6个月以下，数罪并罚时最高不能超过1年。
死刑。
作为一种最严厉的刑罚，具适用的对象受到严格的限制。
一方面，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，另一方面，对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，这里的不适用死刑，是指根本不能判处死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行方式。
刑罚第50条规定：
在死缓期间，如果没有故意犯罪，2年期满后减为无期徒刑；
如果确有重大立功表现，2年期满后减为15年以上20年以下有期徒刑；
如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
（3）附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。
刑罚第54条规定：
剥夺政治权利是指剥夺以下权利，选举权和被选举权；
言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
担任国家机关职务的权利；
担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
刑罚第59条规定：
没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。
3、刑罚裁量制度
（1）累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定时期内，又犯应被判处一定刑罚之罪的犯罪分子。
累犯分为普通累犯和特别累犯。
普通累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑法执行完毕或者赦免以后5年内，又故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之最的犯罪分子。
特别累犯，是指因犯罪危害国家安全罪被判处刑罚，在刑法执行完毕或者赦免以后，又再犯危害国家安全罪的犯罪分子。
（2）自首、立功
刑法第67条，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
刑法第68条，犯罪分子有立功表现，可以从轻或减轻处罚；
有重大立功表现，可以减轻或免除处罚；
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。
（3）数罪并罚
数罪并罚的原则。
刑法第69条规定：
一、数罪中有判决死刑、无期徒刑的，采取吸收原则，即只执行死刑或无期徒刑，不执行其他主刑。
二、数罪均被判处有期徒刑、拘役或管制的，采取限制加重原则，即在数刑中总和刑期以下，最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；
但是管制最高不能超过3年，拘役最高不超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。
三、数罪既判处主刑，又判处附加刑的，采用并科原则，即对主刑按照一定的原则并罚时，附加刑仍须执行。
适用数罪并罚的三种情况。
一、判决宣告以前一人犯数罪的，依据刑法第69条规定来决定应当执行的刑罚。
二、判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法69条规定，决定应当执行的刑罚。
已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。
三、判决宣告以后刑法执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对其新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法69条规定执行。
（4）刑罚执行制度
假释
适用假释的条件。
一、对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
二、被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判期刑1/2以上，或者被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上的，才能适用假释。
刑法第83条规定：
有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；
无期徒刑的假释考验期限为10年。
适用假释后可能出现的4种情况：
一、在假释考验期内犯新罪的，应当撤销假释，驾照刑法第71条规定实行数罪并罚。
二、在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照刑法第70条规定实行数罪并罚。
三、在考验期限内，有违反法律、行政法规或国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
四、在假释考验期内，没有上述情况的，应认为原判决刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
（5）洗钱罪
是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其性质和来源的行为。
（6）抢劫罪
刑法第263条规定：
以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；
有下列情形之一的，处10年以上有
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