民法学自考题分类模拟11Word文件下载.docx
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D.德国民法
[解析]缔约过失是指在订立合同过程中，当事人一方因违背诚实信用原则导致合同无效、不成立、被撤销等，并给对方造成损害的情形。
近代民法将缔约过失作为债的发生依据始自德国民法，我国《合同法》对缔约过失责任作了规定。
4.赵某拾到一手表并据为己有，此事实属于______
A.无因管理
B.合法取得
C.不当得利
D.侵权
[解析]《民法通则》第92条规定：
“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损的人。
”赵某的行为构成不当得利。
赵某拾到手表据为己有，无为他人利益管理的意思，不成立无因管理；
占有他人遗失物是无权占有，是非法占有；
赵某的拾得行为非侵权行为，无主观过错，不构成侵权责任。
答案为C。
5.一方为履行自己的义务而向受益人给付，但该义务自始就不存在，称为______
A.清偿
B.履行
C.给付
D.非债清偿
[解析]因给付而发生的不当得利的情形之一就是给付的目的自始不存在，即一方为履行自己的义务而向受益人给付，但该义务自始就不存在。
这种情形又称为非债清偿。
6.因不法债务交付的财产，该财产应当______
A.由“债权人”所有
B.由“债务人”所有
C.由第三人所有
D.由有关机关予以收缴
[解析]不法债务是不受法律保护的，“债务人”没有给付财产的法律义务，“债权人”也没有得到财产的权利。
但给付一方给付财产的，不能以不当得利请求对方返还。
当然，对方也不能取得该财产，该财产应当由有关机关予以收缴。
7.无权处分他人之物而为处分，属于______
A.基于受益人自己的行为而发生的不当得利
B.基于受损人的行为而发生的不当得利
C.基于第三人的行为而发生的不当得利
D.基于自然事件而发生的不当得利
[解析]基于受益人自己的行为而发生的不当得利属于基于给付以外的事实而发生的不当得利情形。
它是指基于受益人的行为取得利益而使他人利益受损失。
例如，无权处分他人之物而为处分，使自己受到利益，则权利人可请求该受益人返还不当得利。
答案为A。
8.在发生添附时，一方可基于法律规定而取得他方之物的所有权，属于______
A.基于受益人自己的行为而发生的不当得利
D.基于法律规定而发生的不当得利
[解析]基于法律规定而发生的不当得利，如在发生添附时，一方可基于法律规定而取得他方之物的所有权，但另一方不能因此而受到损失。
此时法律规定受损方可以向受益方请求返还所取得的利益。
答案为D
9.本人又称为______
A.受益人
B.债权人
C.受害人
D.第三人
[解析]因本人一般从管理人的管理或服务中受益，所以本人又称为受益人。
10.以下行为构成无因管理的是______
A.王某错把赵某的事务当成自己的事务而管理
B.孙某的邻居王某家中失火，孙某拿自家的灭火器救火
C.甲将跌倒于路旁的乙扶起
D.赵某管理自己事务，客观上使李某受益的行为
[解析]考生需掌握无因管理的成立条件：
（1）管理他人事务；
（2）有为他人利益而管理的意思；
（3）没有法定或约定的义务。
由此看来，选项A中，王某既然是当自己的事物而管理的，那么就没有为他人利益而管理的意思；
D中赵某管理的是自己的事务，不是管理他人事务；
另外，考生还要注意的就是，不能在当事人间发生债权债务的事项的管理不能构成无因管理，比如C选项所述。
11.管理人有无管理他人事务的义务，应以管理人着手管理时的______而定。
A.客观事实
B.主观意识
C.主观意愿
D.主观判断
[解析]管理人有无管理他人事务的义务，应依管理人着手管理时的客观事实而定，而不能以管理人主观的判断为标准。
12.管理人是否具有为他人谋利益而为管理的意思，应由______负举证责任。
A.本人
C.受益人
D.管理人
[解析]管理人是否具有为他人谋利益而为管理的意思，应由管理人负举证责任。
管理人应从自己的主观愿望、事务的性质、管理的必要性以及管理的后果诸方面来证明自己的管理是为他人谋利益的。
13.李某忘记带家门钥匙，邻居王某建议李某从自家阳台攀爬过去，并提供绳索以备不测，张某、赵某在场协助固定绳索。
李某在攀越时绳索断裂，从三楼坠地重伤。
各方当事人就赔偿事宜未达成一致，李某诉至法院。
下列说法中正确的是______
A.王某应承担与其过错相适应的赔偿责任
B.损害后果应由李某自行承担
C.应由王某承担主要责任，张某、赵某承担补充责任
D.应由王某、张某、赵某承担连带赔偿责任
[解析]李某作为心智成熟的成年人，应当知道攀爬阳台是有危险的，所以对于自己所受的损害应当承担主要责任。
而绳索是王某所提供的，由于绳索断裂导致李某坠地重伤，王某应当承担与其过错相适应的赔偿责任。
张某赵某协助固定绳索并无不当，不承担责任。
14.甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。
下列表述正确的是______
A.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失
B.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失
C.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失
D.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失
[解析]本题中乙的行为为无因管理，根据《民法通则》第93条规定：
“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
”这里的必要费用包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。
乙失落的手机为无因管理中受到的实际损失，所以应由受益人甲赔偿。
由于乙在无因管理中尽了适当管理的义务，所以乙不应赔偿甲面部受伤的损失。
15.在无因管理中，管理人的损害限于______
A.直接损害
B.积极损害
C.消极损害
D.实际损失
[解析]管理人为管理事务而受有损害时，本人应当给予补偿。
此项损害的发生应当与管理事务的行为有因果关系，且应以实际损失为限。
管理人在管理中受到的实际损失，并非全部由本人偿付。
如果管理人对损失的发生也没有过错，而该损失又大于本人因管理所受的利益，则应从公平原则出发，由双方分担超出本人受益范围的损失。
16.债的最主要的效力是______
A.给付
B.清偿
C.代履行
D.履行
[解析]履行是债务人实施给付的行为，是债的最主要的效力。
17.甲公司与乙商场签订一份空调机买卖合同，甲公司为卖方，乙商场为买方。
合同约定，空调机由丙公司向乙商场交货。
甲公司为信托公司，丙公司生产的空调机部分交由甲公司代销，现乙商场发现空调机存在质量问题，为此，引起纠纷。
乙商场应______
A.向甲公司追究违约责任
B.向丙公司追究违约责任
C.向甲公司或丙公司追究违约责任
D.向甲公司和丙公司追究违约责任
[解析]一般情况下，债应由债务人履行，债权人也只能向债务人请求履行债务。
本题中，甲公司与乙商场签订一份空调机买卖合同，甲公司为卖方，乙商场为买方。
虽然合同中约定空调机由丙公司向乙商场交货。
但丙商场并非合同一方当事人，故乙商场应向甲公司追究违约责任。
18.如果当事人对履行地点约定不明确，给付货币的，履行地点为______
A.履行义务一方的所在地
B.动产所在地
C.不动产所在地
D.接受给付一方所在地
[解析]根据《合同法》规定，“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行……”。
19.附随义务是否存在以及内容如何，一般由______判断。
A.债务人
B.第三人
C.法官
D.债权人
[解析]附随义务是基于诚实信用原则建立的义务，其是否存在以及内容如何，一般由法官根据各个债权债务关系的具体情势加以判断。
20.债一经有效成立，债务人应______债务。
A.随时履行
B.不适当履行
C.片面履行
D.全面适当履行
[解析]根据《合同法》第四章的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
”由此可知，债一经有效成立，债务人即应全面适当地履行债务。
21.因货物买卖乙欠甲10000元，双方在合同中约定乙于6月1日前将该欠款偿还给丙。
但至6月1日止，乙并未向丙还款。
于此情形下，乙______
A.向甲承担迟延履行责任
B.向丙承担迟延履行责任
C.向甲、丙承担迟延履行责任
D.不承担责任
[解析]迟延履行是指债务已届清偿期的情况下，债务人能履行而不履行。
本题中甲与乙在合同中约定乙于6月1日前将该欠款偿还给丙，但到期乙并未向丙还款。
构成迟延履行。
因合同只约束双方当事人，故乙应向甲承担迟延履行责任。
22.吴某向李某、张某借款3万元做生意，约定2005年10月1日偿还，偿还期届至后，吴某无力偿还。
2006年1月1日，李某得知：
甲曾经打伤吴某尚欠吴某医药费5000元，乙欠吴某2.5万元且已届清偿期，但李某欠乙2.5万元。
现吴某并不行使他的权利。
问：
李某能否向甲、乙主张代位权?
______
A.只能向甲主张
B.只能向乙主张
C.都可以
D.都不可以
[解析]债权人只能对非专属于债务人本身的权利才能够行使代位权，而对于专属于债务人的权利如人身伤害赔偿请求权不得行使代位权。
本题中李某对于吴某因被甲打伤而享有的人身伤害赔偿请求权不得主张代位权；
而对于乙与吴某之间已届清偿期的2.5万元的债务可以主张代位权。
23.王某欠张某5000元，5月底到期。
5月上旬，王某将自己价值3000元的电视机和价值6000元的拖拉机赠与林某，经查，王某没有其他的财产，则张某有权______
A.请求撤销王某的赠与行为
B.主张王某和林某的赠与合同无效
C.行使代位权
D.行使追偿权
[解析]本题是对债权人的撤销权的考查，所谓债权人的撤销权是指，债权人对债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。
本题中，王某在债权快到期时，无偿转让财产，导致没有其他财产可供履行到期债务，这种行为在《合同法解释二》中被明确规定为可以被撤销的行为，所以，张某有权请求撤销王某的赠与行为。
24.关于代位权行使的表述中不正确的是______
A.债权人与债务人之间有合法的债权债务存在
B.债务人对第三人享有到期债权
C.债务人怠于行使其权利，并且债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权
D.债权人代位行使的权利范围是债务人的全部债权
[解析]赋予债权人代位权是为了保全债权人的债权，所以债权人代为诉讼中，其行使代位权的请求数额不能超过债务人所负债务额以及次债务人所负的债务额。
所以，当债务人对次债务人的债权额高于债权人对债务人的债权额时，债权人只能请求不超过自己债权额的数额，而不可以是债务人的全部债权，选项D错误。
25.一般情况下，如果转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价______的，可以视为“明显不合理的低价”。
A.30%
B.70%
C.80%
D.60%
[解析]根据合同法相关法律解释规定，在一般情形下，如果转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，可以视为“明显不合理的低价”。
26.甲收藏一套清代红木家具，价值约5万元，甲的其他财产价值为10万元。
甲欠乙50万元。
后来，甲将红木家具以5000元的价格卖给其从国外回来的表弟丙。
则下列表述正确的是______
A.若丙不知甲欠巨额外债，则乙只能行使代位权
B.只有在丙明知此买卖有害于乙的债权的情况下，乙才可行使代位权
C.不管丙是否明知此买卖有害于乙的债权，乙均可行使撤销权
D.若丙明知此买卖有害于乙的债权，则乙可行使撤销权
[解析]根据《合同法》规定，对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，债权人要求行使撤销权以受让人知情为要件。
而、若转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，可视为“明显不合理的低价”。
本题中甲以市场价的1/10将红木家具卖与其表弟丙，属于“明显不合理的低价”，但还需要证明丙明知这一买卖将有损乙的债权，方可行使撤销权。
27.债权人提起撤销权诉讼的，相对人为______
A.债权人
B.债务人
C.相对人
D.第三人
[解析]根据《合同法解释
（一）》第24条规定，债权人提起撤销权诉讼的，应以相对人为第三人。
二、多项选择题（总题数：
7，分数：
7.00）
28.受有财产利益就是财产总量的增加，包括财产的______
A.实际增加
B.质量的提高
C.增加债务
D.消极增加
E.积极增加
[解析]在不当得利的构成要件中，须一方受有利益，是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。
受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。
积极增加是指财产权的增强或财产义务的消灭。
消极增加是指财产本应减少而没有减少。
答案为DE。
29.财产的消极增加包括______
A.本应支出的费用没有支出
B.本应承担的债务而未承担
C.所有权上应设立负担的而未设立
D.占有的取得
E.财产权利限制的消除
[解析]消极增加是指财产本应减少而没有减少。
这既包括本应支出的费用没有支出，也包括本应承担的债务而未承担以及所有权上应设立负担的而未设立等情形。
答案为ABC。
30.无合法根据而取得利益，是不当得利构成的实质性条件。
判断有无合法根据______
A.仅以取得利益的当时为准
B.不能仅以取得利益的当时为准
C.应以取得利益的手段是否合法为准
D.取得利益时无合法根据，但后来取得合法根据，为有合法根据
E.取得利益时有合法根据，但后来丧失合法根据，也为无合法根据
[解析]无合法根据而取得利益，是不当得利构成的实质性条件。
当事人取得利益时没有合法根据，其利益的取得当然为没有合法根据的；
其取得利益时虽有合法根据，但其后该根据丧失的，该利益的取得也为没有合法根据。
因此判断有无合法根据不能仅以取得利益的当时为准。
答案为BE。
31.管理人应从哪些方面证明自己的管理是为他人谋利益的?
A.具有法定义务
B.主观愿望
C.事务的性质
D.管理的必要性
E.管理的后果
答案为BCDE。
32.无因管理一经成立，管理人应当承担的义务有______
A.适当管理义务
B.通知义务
C.报告义务
D.将从管理中取得的利益移交给本人
E.清偿必要债务的义务
[解析]管理人的义务是指管理人着手管理事务后依法承担的义务。
管理人的义务主要有：
（1）适当管理义务；
（2）通知义务；
（3）报告与结算义务。
管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的始末，并将管理事务所取得的各种利益转移给本人。
答案为ABCD。
33.债的效力可及于的人员有______
A.债的保全涉及的第三人
B.保证合同中的保证人
C.债的转移中的第三人
D.受合同法特别保护的第三人
E.不法分割债权的第三人
[解析]债的效力在特殊情况下可及于第三人，如债的保全涉及的第三人，保证合同中的保证人，保险法上享有合同利益的第三人，租赁关系中的第三人，债的转移中的第三人，受合同法特别保护的第三人以及不法分割债权的第三人等。
答案为ABCDE。
34.债务人减少财产的行为包括______
A.延展到期债权
B.放弃到期债权
C.无偿转让财产
D.以明显不合理高价购进财产
E.以明显不合理低价转让财产
[解析]债务人减少财产的行为除《合同法》规定的放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产三种情形外，还表现在：
延展到期债权，放弃未到期债权而又无其他财产清偿其到期债务，以明显不合理高价购进财产，以自己的财产为他人设定担保。
三、判断题（总题数：
35.赵某拾到一手表并据为己有，此事实属于不当得利。
A.正确
B.错误
36.在不当得利返还中，恶意受益人不负有返还灭失利益的义务。
A.正确
B.错误
[解析]当受益人为恶意时，应返还所得全部利益即使其利益不存在，也应负责返还。
37.无因管理作为债的一种发生依据，指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。
38.在无因管理中，管理人因管理事务受损时，本人应赔偿一切损失。
[解析]管理人因管理事务受损时，本人应当给予补偿而不是赔偿。
另外，除管理人处于急迫危险的状况外，管理人对损失的发生有过错的，应适当减轻本人的责任。
39.如果当事人对履行地点约定不明确的，给付货币的，履行地点在接受货币一方所在地。
40.在代位权中，债权人行使代位权的请求数额为债务人对第三人债权的所有数额。
[解析]在代位权中，债权人行使代位权的请求数额仅其对债务人享有的债权为限，对请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分法院不予支持。
41.债权人可以直接以代位或者撤销的方式行使债的保全。
[解析]在债的保全中，代位权、撤销权的行使必须诉请法院实施。
四、简答题（总题数：
5，分数：
15.00）
42.简述无因管理与侵权行为的区别。
3.00）
__________________________________________________________________________________________
正确答案：
（）
无因管理是合法的事实行为，而侵权行为属于不法的事实行为；
无因管理阻却违法性，而侵权行为具有违法性。
因此，在适用上，无因管理排斥侵权行为。
对他人事务的某一“干涉”行为，若为无因管理，则不属于侵权行为。
43.简要回答无因管理的成立要件。
（3）没有法定或者约定的义务。
44.简述债的效力的分类。
（1）以债的效力是否涉及一切债的关系为标准，债的效力可分为一般效力与特殊效力。
（2）以债的效力内容为标准，债的效力可分为积极效力与消极效力。
（3）以债的效力是否涉及第三人为标准，债的效力可分为对内效力与对外效力。
45.简述履行迟延的法律后果。
（1）在合同之债，债权人有解除合同的权利。
（2）接受强制履行。
（3）债务人向债权人支付违约金和损害赔偿金。
（4）对迟延期间发生的不可抗力负责。
46.简述债权人的代位权的概念和成立条件。
债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权；
可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。
债权人代位权的成立要件包含：
（1）债务人须对第三人享有权利。
（2）债务人怠于行使其权利。
（3）债务人已陷于迟延。
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