建设工程法规及相关知识Word文件下载.docx
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（三）特别法优于一般法
《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
（四）新法优于旧法
新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。
（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况
法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
三、关于书中《案例》应掌握以下两个问题
1、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》指出：
“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。
建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。
只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
”
2、在一个建设工程项目的建设过程中，往往会涉及多种法律关系，需要严格区分在不同的法律关系中的主体、客体和适用法律。
1Z301020 建设工程法人制度
一、法人
《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
二、法人应当具备的条件
1．依法成立：
法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序，设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。
2．有必要的财产或者经费：
有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。
3．有自己的名称、组织机构和场所：
法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。
4．能够独立承担民事责任：
法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。
三、法人的分类
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。
非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。
有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；
依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
四、企业法人与项目经理部的法律关系
1、项目经理部的概念和设立
项目经理部是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子．是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。
对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部。
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。
2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。
施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。
3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。
项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
1Z301030 建设工程代理制度
一、代理
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
二、代理的主要种类
代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
（一）委托代理
委托代理按照被代理人的委托行使代理权。
（二）法定代理
法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。
法定代理人依照法律的规定行使代理权。
（三）指定代理
指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。
在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。
指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。
三、建设工程代理行为的设立
（一）不得委托代理的建设工程活动
《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
建设工程的承包活动不得委托代理。
《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为
一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。
即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。
如《民事诉讼法》第58条规定：
“律师、当事人的近亲属，有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。
但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。
如《招标投标法》规定．招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
（三）民事法律行为的委托代理
建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。
民事法律行为的委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。
但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
四、建设工程代理行为的终止
《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人死亡；
（4）代理人丧失民事行为能力；
（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第
（1）、
（2）、（5）三种情况。
五、代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
（一）、代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为
（二）、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。
复代理所基于的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。
（三）、无权代理与表见代理
1、无权代理
《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
2、表见代理
《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：
（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
这是构成表见代理的客观要件。
如行为人持由本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。
（2）须本人存在过失。
（3）须相对人为善意。
这是构成表见代理的主观要件。
如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。
（四）、不当或违法行为应承担的法律责任
1、委托书授权不明应承担的法律责任
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2、损害被代理人利益应承担的法律责任
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
3、第三人故意行为应承担的法律责任
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
4、违法代理行为应承担的法律责任
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
1Z301040 建设工程物权制度
一、物权及主要种类
物权：
是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
1、所有权：
是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
它是一种财产权，又称财产所有权。
所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。
2、用益物权：
是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
3、担保物权：
是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照《物权法》和其他法律的规定设立担保物权。
二、土地所有权、建设用地使用权和地役权
（一）、土地所有权
全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
耕地承包经营期限为30年。
国家实行土地用途管制制度。
国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。
对耕地实行特殊保护。
城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；
宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
（二）、建设用地使用权
1、建设用地使用权的概念
建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。
建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。
取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。
2、建设用地使用权的设立
新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；
需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
3、建设用地使用权的流转、续期和消灭
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：
（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
（2）应当向登记机构申请变更登记。
（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。
建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。
登记机构应当收回建设用地使用权证书。
（三）、地役权
1、地役权的概念
地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。
2、地役权的设立
设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
三、物权的保护
1、因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
2、无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
3、妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
4、造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
5、侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
1Z301050 建设工程债权制度
一、债的概念
《民法通则》规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
二、建设工程债的发生根据
建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
1、合同
合同是债发生的最主要、最普遍的依据。
合同产生的债被称为合同之债。
2、侵权
侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。
侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。
侵权行为产生的债被称为侵权之债。
如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。
《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。
建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
3、无因管理，
是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务．也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。
无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。
无因管理产生的债被称为无因管理之债。
4、不当得利
不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。
由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。
得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。
不当得利产生的债被称为不当得利之债。
三、建没工程债的常见种类
1、施工合同债
对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人；
对于支付工程款，则相反。
2、买卖合同债
材料设备的买方有可能是建设单位，也可能是施工单位。
他们会与材料设备供应商产生债。
3、侵权之债
在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。
如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。
此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是债务人。
1Z301060建设工程知识产权制度
一、知识产权的基本类型
知识产权可以分为两大类：
一类是著作权，一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。
二、知识产权的法律特征
知识产权作为一种无形财产权，对其进行法律保护不同于有形财产。
从而也就具有了不同于有形财产的法律特征。
（一）财产权和人身权的双重属性
其他的民事权利都只有财产权或人身权的单一属性，只有知识产权具有财产权和人身权的双重属性。
（二）专有性
知识产权同其他财产所有权一样，具有绝对的排他性。
权利人对智力成果享有专有权，其他人若要利用这一成果必须经过权利人同意，否则构成侵权。
（三）地域性
知识产权在空间上的效力只及于确认和保护知识产权的一国法律所能及的地域内。
（四）期限性
知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护，一旦超过法定期限，这一权利就自行消灭。
该智力成果就成为整个社会的共同财富，为全人类共同所有.
三、建设工程知识产权的常见种类
在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权以及发明权和其他科技成果。
计算机软件也是工程建设中经常使用的，计算机软件属于著作权保护的客体。
四、专利权
（一）专利法保护的对象
我国《专利法》保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
（二）专利权的期限
发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。
（三）专利申请日
国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。
如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
五、商标权
（一）商标可以分为商品商标和服务商标两大类。
商标专用权是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权。
《商标法》规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。
自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。
（二）商标专用权的内容以及保护对象
商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。
同其他知识产权不同，商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。
商标专用权包括使用权和禁止权两个方面。
使用权是商标注册人对其注册商标充分支配和完全使用的权利，权利人也有权将商标使用权转让给他人或通过合同许可他人使用其注册商标。
禁止权是商标注册人禁止他人未经其许可而使用注册商标的权利。
使用注册商标应当标明“注册商标”或者注册标记。
（三）注册商标的续展、转让和使用许可
注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。
注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；
在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。
宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为10年。
注册商标的转让是指商标专用人将其所有的注册商标依法转移给他人所有并由其专用的法律行为。
转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。
受让人应当保证使用该注册商标的商品或服务的质量。
经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
六、著作权
（一）建设工程活动中常见的著作权作品
1．文字作品
对于施工单位而言，施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告等，都会享有著作权。
建设单位编制的招标文件等文字作品也享有著作权。
2．建筑作品
建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。
3．图形作品
图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。
（二）著作权主体
在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。
单位作品的著作权完全归单位所有。
在建设工程活动中，有些作品属于职务作品。
公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。
职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是单位，而职务作品的作者是公民个人。
一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
《著作权法》规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。
一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
（三）著作权的保护期
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