范愉当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展Word文件下载.docx
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然而，经过20世纪90年代的衰微之后，在社会纠纷解决需求的促进下，人民调解开始发生变革。
2002年9月，最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。
司法部制定了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定，进一步加强和规范了人民调解工作。
之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。
一、ADR的概念、特征及其发展格局
ADR，即AltemativeDisputeResolution的缩写，这一概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。
这一概念既可以根据字面意义译为。
替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。
ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题④。
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征概括为以下几个基本要素⑤：
第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。
第二，在纠纷解决基准上的非法律化。
即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间。
第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征，可以使纠纷解决脱离职业法律家的垄断。
第四，形式的民间化或多样化，其中民间性ADR占据了绝大多数。
第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，包括仲裁在内的ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。
中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义，因而被称之为更彻底的新当事人主义。
第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。
在这个意义上，我国的人民调解及其他非诉讼纠纷解决方式，都符合这些基本特征，可以被涵盖在ADR的范畴之内，尽管它们都保持着各自的特殊性。
除了上述共同确认的价值外，由于各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。
例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；
对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来司法民主化的气氛；
对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别平衡，等等。
对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，而是一种法制和社会“可持续发展”的需要：
一方面，可以缓和本土社会与现代法律规则的冲突，满足当事人的多元化需求；
另一方面，可以起到保护司法资源的作用。
因为，现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就。
现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础、造成资源的枯竭，再度恢复就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是无法挽回的。
因此，在法制发展的初期阶段重视ADR，具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义。
当代世界各国都在积极推进ADR发展；
然而，各国的ADR机制又存在着各自的特点和不同的发展格局。
实际上，ADR制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式和普遍规律。
正如小岛武司教授指出的：
“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。
因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。
在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。
在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少”⑥。
例如，美国的法院附设（司法）ADR十分发达，主要是适应了法院功能从纠纷解决向确立规则或行为模式方向转移的需要，在某种意义上也是司法功能的延伸。
而德国与美国不同，既没有出现明显的诉讼爆炸，也没有形成司法ADR的热潮。
法院通过督促程序和调解与诉讼的合理结合，有较强的纠纷处理能力。
因此，德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构。
相比之下，日本尽管并无“诉讼爆炸”的危机，并且在努力扩大民众利用法院的机会，但仍然高度重视ADR，认为ADR的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值，并建立了多元化的纠纷解决机制。
二、20世纪80年代以后中国的人民调解
我国人民调解制度从20世纪50年代起既已建立，20世纪70年代后期人民调解的活动全面恢复。
通过20世纪80年代的一系列法律法规，至20世纪90年代中期，人民调解达到高峰期。
根据宪法的规定，人民调解委员会主要依托于基层自治组织（村委会和居委会），因而，其性质基本属于民间性ADR。
然而，关于调解协议的效力，法律法规始终没有作出明确规定，法院在诉讼中对调解协议一般不予考虑。
尽管民诉法规定法院和人民政府有指导人民调解工作的职责，然而绝大多数法院实际上并未行使这种指导职权。
进入20世纪90年代以后，人民调解的作用出现了明显的下降。
首先是调解组织和调解纠纷的数量下降（见表1）；
其次则是调解所解决的纠纷与诉讼的比例下降（表2）。
1986年人民调解的纠纷总量为730．7万件，同年民事一审案件数量为989，409件，诉讼案件占调解案件的13．5％；
而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件已占调解案件的63．8％。
据司法部人士介绍：
调解与诉讼的比例在20世纪80年代约为10:
1（最高时达17:
1）；
至2001年已降到1:
1。
表120世纪90年代以来调解的发展趋势
1990
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
调解委员会（万个）
102
100．94
100．98
100．16
98．53
98．37
97．41
96．4
调解人员（万人）
625．62
999．76
1025．87
1035．42
1027．39
917．53
880．25
844．5
调解民间纠纷（万）
740．92
612．37
602．85
580．22
554．32
526．72
518．86
503．1
表120世纪90年代以来诉讼的增长（单位：
万件）
民事收案结案
185．19
238．38
271．85
309．40
327．75
337．51
351．92
341．23
经济收案结案
58．81
105．37
127．88
151．98
148．34
145．52
153．56
129．78
实际上，人民调解功能的下降在20世纪80年代后期就已经开始，针对这种情况，司法部采取了加强人民调解制度化和法制化的路线，一方面期待人民调解成为一种准司法程序；
另一方面，则试图建立一种行政调处机制，作为人民调解和司法审判之间的纠纷解决程序。
然而，这种努力却并没有得到法院的支持。
20世纪90年代调解作用和地位下降的原因是多方面的：
一方面，中国正处在社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂，法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。
在这种情况下，诉讼既是纠纷解决的主渠道，也是规则形成的一种机制。
国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。
通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时也有助于建立司法和法院的权威。
诉讼是法律传播的最佳方式，也是使社会法律化的基本途径。
在社会高速发展的情况下，法律的作用将进一步提高，社会关系中可诉性因素不断增加，因此，诉讼的增加总体上属于社会发展中正常和必然的现象⑦。
然而，另一方面，诉讼高增长和调解失效也表明社会调整和纠纷解决机制方面存在着一些非理性因素，主要是：
首先，司法原始积累的需要。
在法制发展的高潮中，法院一方面积极扩大人员编制，改善法院设施和法院工作生活条件；
另一方面则努力提高业绩，扩张管辖范围，以提高法院的权威和社会地位。
但由于国家司法投入有限，这种原始积累的过程很大程度上是直接以扩大案源，增加收案数量（尤其是诉讼标的额大的案件）和收取诉讼费实现的。
⑧最高人民法院副院长刘家琛的讲话也印证了这一点，他指出：
“近几年来，在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。
似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争，可以包打天下。
一些法院因为自身经济利益的驱动，而愿意主动扩大案源，以多收案、多办案为荣；
一些地方的相关部门为了推卸责任，也把大量应当由其相关部门解决的纠纷也推到了法院。
但由于体制等诸多因素的原因，法院事实上又不可能解决所有社会问题。
这样造成的结果是，少数案件审判质量不高，法院不堪重负，又不可避免地成为社会关注的焦点，司法应有的权威也受到损害”。
⑨
其次，行政机关及地方政府的消极态度。
许多行政机关及地方政府对于民间纠纷采取了较消极态度，动辄把纠纷推向法院。
这一方面固然是出于推卸责任；
但另一方面也与司法与行政程序之间的冲突不无关系——法院与行政处理机制未形成有效的衔接，双方缺乏沟通，依据的规则和程序以及对纠纷的认识和处理方式都存在极大的差别，法院对行政处理缺乏应有的尊重，而行政机关对于司法审查则缺少正确的认识。
同时，行政机关和地方政府纠纷处理的能力和公正性也受到当事人的怀疑。
因此，行政性纠纷解决机制的功能就逐渐弱化。
许多行政机关为了避免重复处理，有放弃调解的意思。
此外，行政程序的繁琐也导致一部分纠纷流向法院。
例如，由于在民政部门办理离婚手续程序过于繁琐，许多当事人转而直接到法院起诉，一些地方的法院则采取了快捷服务，在十几分钟的离婚程序中，法院实际上完成的只是无争议的行政登记手续；
在这种程序中，法院的调解也被虚置，最终导致了立法设计的合理分工被打乱。
第三，调解及其他非诉讼程序都存在程序设计、机构人员素质和效力等方面的问题，亟待改革或重构。
非诉讼方式一般都未被作为必经程序，当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解，难以利用。
国家和社会对非诉讼程序重视不足、投入不够，各种非诉讼程序未形成一个有机和协调的机制，相互之间的衔接和互补较差，既存在着无效的设置，也存在着过于单一化的情况。
调解机构人员素质及调解协议效力低下也导致调解利用率和调解成功率下降。
20世纪80年代以后传统的家长权威型的调解在绝大多数乡村已经不复存在；
党政领导等地方英雄式的影响力在多数地区也日趋没落；
“依法调解”的要求更使得民间调解难以发挥其特有的灵活性和程序利益，这些因素都导致调解的利用率和成功率不断下降。
更重要的是，调解协议并没有任何法律上的强制力，一旦一方当事人反悔起诉到法院，法院通常也不予考虑，调解协议甚至不具有普通契约的效力。
因此，除了能够即时履行的协议外，涉及重要利益和长期履行的纠纷处理，当事人宁可通过诉讼解决，以避免调解不成的尴尬和达成调解后再遭遇反悔的风险。
第四，社会意识的导向。
媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能、诉讼崇拜的社会意识，认为中国人传统的“厌讼”倾向是权利意识和法律意识低下的表现，鼓励人们为争取权利走向法院，以对抗解决纠纷，乃至诉讼已成为一种社会时尚。
最后，社会关系的紧张导致协商和解的困难。
社会的转型导致一些原来共同遵循的社会规范，如道德、习惯、公约、行政性规则等逐步失去了约束力；
舆论和社会评价已失去了以往的影响力。
凝聚力的失落使得社会成员之间缺乏自治和自律意识，各种纠纷极易表面化或激化；
以往鲜以或耻以诉讼途径解决的家庭亲属之间和邻里之间的纠纷，也开始经常到法庭去讨说法。
同时，诚信等道德规范的缺失，也导致了纠纷发生后当事人之间协商对话的困难；
加之法律的不确定性过大，人们对诉讼的过高期待等因素，都使得调解和各类ADR的运作存在相当大的困难。
三、世纪之交人民调解的新发展
然而，实际上，司法资源并不足以应对日益增多的民间纠纷，纠纷解决的需求与法院的司法供给短缺形成了尖锐的矛盾。
这些因素促使纠纷解决机制出现了一些显著的新动向，突出体现在人民调解制度的重构上。
（一）农村司法调解中心的出现及普及
世纪之交，在广大农村纠纷多发而复杂，此时，自治性的民间调解失去了权威性，而地方政府的民间纠纷调处则名存实亡，法院尽管敞开了大门，然而许多起诉的案件却并不属于法院主管或管辖的范围，例如村民自治中的矛盾，土地林木权属争议，土地承包纠纷、计划生育引起的纠纷等等；
有些虽属于法院受案范围，但当事人却往往并没有任何法律意义上的依据和证据。
因此，法院在扩大案源的同时，却又不得不拒绝大量的纠纷，造成了基层民众反映强烈的“立案难”。
即使是法院审判的案件，也常常因不符合当地的习惯风俗和情理，导致当事人不满、申诉上访不断。
不仅如此，法院的执行难，又加剧了纠纷解决的难度。
这就形成了各地方政府信访机构门庭若市，上访人数与日俱增，纠纷久拖不决，社会秩序纷乱无序的普遍现象。
在这种形势下，为了强化基层纠纷解决工作，稳定社会秩序，实现社会治安综合治理，地方政府和各级司法行政机关都努力在实践中不断进行探索，创造总结出许多新作法、新经验。
其中山东省东明县“148”法律服务专用热线（源于要司法的谐音），山东陵县在乡镇、上海在社区建立司法（社区）调解中心，浙江淳安县、江苏南京、宿迁市在县（市）建立“148”协调指挥中心（疑难矛盾调解中心）等经验得到了高度重视。
此后，司法部重点推广了山东省陵县的经验⑩，全面展开了乡镇司法调解中心的建设。
陵县经验的产生是中国农村人民调解分化过程的一个缩影，其产生的直接原因是纠纷解决的需要和民间调解机制的失效。
然而，地方政府一旦放弃了解决地方纠纷的职权，由于事实上并不可能把一切纠纷都交由法院处理，必然会导致农民群众告状无门、上访不止的后果。
实际上，陵县经验正是为了解决“日益突出的上访问题”的产物，特别是针对一些“法院管不着、村里管不了、乡里管不好”的问题（例如，村民与村委会干部的纠纷，土地承包、收费、计划生育等等），作用明显。
其特点是：
首先，调解机构必须具备足够的权威，以能解决问题为基本要求。
司法调解中心充分调动了地方权力资源，“由地方党委、政府统一领导，以基层司法所为主体，由乡镇信访、法庭、计生、土管、民政、派出所等各部门共同参与，各负其责，代表党委、政府依法化解农村社会矛盾，维护社会稳定。
同时也有效解决了现实生活中群众遇到问题时各部门互相推诿的弊端”（司法部经验材料）。
这种有权力依托的纠纷处理机构能够满足当事人对权威性、强制性的要求，效率也相对较高。
⑾
其次，解决纠纷依据的合法性。
当事人向政府讨的“说法”必须是权威的、有最高效力的说法，这就要求必须有法律的规定（也包括国家的政策）的依据。
这就要求调解人必须具备一定的法律知识，同时，调解中心与“148”都以提供法律服务为宗旨，目的是区分纠纷的性质、主管和管辖，属于自己调处范围的纠纷及时处理，属于司法管辖的，则为当事人指引正确的途径，必要时甚至可以为其提供法律援助，这样既可以过滤掉一部分纠纷，也可以减少群众的讼累。
为了避免当事人在调处后再度启动诉讼程序，调解中心极力强调依法调解原则，力图使当事人相信由此可以得到与法院判决相同或相近的解决结果，并以此证明自己的正当性。
这种极力模仿法院调解的做法有其不得已之处，实际上，完全依法调解既不可能也无必要，这恰恰是调解中心所面临的最大悖论。
“依法调解的方案可能不是最合理的，但依法调解的做法却有可能是最经济的，个案合理性因依法调解所做的牺牲有时也可以因依法调解而节约的信息费用得到补偿”。
⑿
第三，纠纷解决程序的规范性和效力。
陵县司法调解中心非常注意规范化、程序化的努力，调解中心有固定的办公地点，设立有特定资质要求的专职调解员和供职于各政府部门的兼职调解员，内设调解庭、司法所、法律服务所、“148”（热线）值班室，安置帮教办、信访室。
调解中心制定了工作原则⒀和程序规则，包括调解规范和各种配套的规章制度和规则。
在程序中强调保证当事人的自愿和调解协议的规范性，采取要式的书面形式，对从当事人的签署到调解中心的印章等各环节都有具体要求。
实际上，调解协议书的规范性是其获得形式上的合法有效性的重要条件。
第四，当事人的满意度和国家的认可。
据称，山东省在全省推广陵县经验，普遍建立乡镇司法调解中心后，全省一年信访量下降了60％；
调处成功率达97％（司法部材料）。
对于当事人（主要是农民）而言，调解中心能够免费为他们提供法律服务，及时解决各类地方民间纠纷，不仅经济便捷、省时省力，也不需请律师、找证据，而且能够调动政府权力，就地解决、快速履行。
特别是涉及农民与党支部或村干部的纠纷，如确属干部的错误，调解中心可直接启动行政处罚机制，对其进行撤职、警告、退赔等处理。
这些处理手段和结果自然能够得到农民的欢迎。
同时，由于调解人员具有地方性经验和调解技巧，也容易对症下药，这从其调解成功率中也可以得到印证。
调解中心在稳定社会秩序、平息纠纷方面的社会效果也得到政府部门的首肯。
1999年初，司法部党组在第四次全国人民调解工作会议上，强调新时期人民调解工作应在调防结合，以防为主的基础上，采取多种手段，与有关部门相互配合，建立起适合化解新形势下人民内部矛盾的“大调解”工作机制。
2001年，司法部把在全国农村推广建立乡镇司法调解中心作为工作重点。
认为农村司法调解中心已成为一个代表乡镇党委、政府行使调处矛盾纠纷职权的综合性、实体性的办事机构，具有一套有效的工作机制和规章制度，能够充分运用法律的、行政的、经济的、说服教育的等多种手段综合配套地解决问题，从而适应了新时期纠纷解决的客观需要，保证了调处的权威性、有效性和公正性。
需要指出的是，对于农村司法调解中心历来存在着较大的争议，首先，法院对于行政机关在纠纷解决领域的权力扩张一向持怀疑甚至抵制的态度；
其次，调解中心及其经验的推广给人们一种强烈的印象，似乎又再现了“前法制时代”的场景，甚至具有某些运动和人治的色彩，对此，法学家们也提出了不少合理的疑虑⒁；
最后，现行法律并没有对调解中心给予制度上的支持，一方面，调解中心的调解协议并没有同民间调解协议加以区别，效力相同；
另一方面，调解中心的人力、财政的支持也难以保证，令人担心在政策发生转变时，难免会由于得不到公共资源的支持而走向衰落。
此外，司法行政化的“大调解”模式将与村民自治性的人民调解进一步发生分化，是否会削弱真正意义上的民间调解尚需验证。
（二）城市社区建设及社区调解的重建。
在农村发展“大调解”的同时，城市也在进行人民调解制度的改革和重构，同样称之为“大调解”。
上海、北京等城市采取在社区建立司法调解中心的方式，重点是提高调解人员的素质、特别是法律素质，例如聘请退休法官、大学教授等担任调解员，提高调解的权威性。
城市调解机制的改革是与国家全面推进城市社区建设同步进行的。
2002年，国家提出四进社区的口号，即：
法律、科学、文化、卫生进社区，而法律进社区的主要形式就是建立社区法律服务体系。
2002年8月，司法部提出加强大中城市社区法律服务工作的目标：
把街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来；
加强律师、公证、基层法律服务和法律援助工作面向基层、面向社区、面向群众服务的功能；
加强律师为社区居民提供诉讼法律服务的功能。
这一目标将于两三年内完成。
整合后的律师队伍、公证员队伍、基层法律服务队伍、法律援助队伍和法律志愿者队伍将有机地组织起来，划清各自从事法律服务的业务范围、承担的任务、履行的职能，使法律服务资源在城市社区实现优化配置和功能互补，最终构建科学、合理的社区法律服务体系。
⒂司法部的目标说明，今后，法律服务所的职能将发生根本的转变，以提供非诉讼的法律服务和法律援助为主，这就将使非诉讼纠纷解决渠道更加畅通。
目前城市社区调解中心与农村司法调解中心的道路有所不同，主要是：
行政权力的渗透相对较少，调解中心和法律服务所的作用较单纯，基本上属于一种法律服务；
社区调解中心与社区自治组织的关系更为密切，调解员的个人的法律素质和经验对调解成功的作用较之乡村司法调解更为重要。
然而，两者的相同之处也很多：
首先，基本上属于司法行政性的法律服务机构，都具有扩大司法利用的社会功能；
其次，二者同样缺少自治要素，与原有的基层自治组织的调解委员会发生了分化；
再次，调解中心的活动及其调解协议仍然称之为“人民调解”；
最后，调解员都强调依法调解，在法律依据和程序上都有模仿法院调解的倾向。
显而易见，城市社区法律服务的发展在全国显示出很大的不平衡和地域色彩，这也是与社区建设的进程相适应的。
例如，与农村基层民间调解失效的情况相似，一些城市原有的居委会调解（尤其是在社区建设不发达的地区）也出现了逐步衰落的迹象，在民事纠纷发生时往往因调解不利导致矛盾激化，动辄转化为治安或刑事事件。
为此，很多地方的派出所承担起了部分司法行政的调解职能，甚至把148热线设在派出所，使治安和调解结合起来。
例如，武汉市东西湖区公安分局新村派出所设立“148”民调室，由武汉市东西湖区吴家山街司法所首席民事调解员“跟班”作业，以调解群众拨打110求助而要求解决的民事纠纷，同时提高民警的出警效率，防止民事纠纷激化⒃。
这也是“大调解”战略的产物之一。
（三）目前我国ADR的整体发展情况
我国目前各类ADR大致可根据其性质或机构分为以下几类：
1．民间性ADR。
主要包括：
（1）建立在基层群众自治制度（村民自治和居民自治）基础上的人民调解。
此外，社区内的其他形式的自治组织（如业主
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