刑事立法语言之技术特点方法Word文档格式.docx
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元帝初，下诏曰：
“夫律令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。
今律烦多而不约，制典文者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯岂刑中之意哉?
其议律令可蠲除轻减者，条奏。
惟在便安万姓而已。
”明代丘浚又讲：
“浅易其语，显明其义，使人易晓，知所避而不犯，可也。
”“今之律文，蒙唐之旧;
文以时异，读者容或有所不逮者……必使人人易晓，不待思索考究，而自有以得于言意之表;
则愚民知所守，而法吏不得以容情卖法矣”。
[3]可见，古人已经注意到立法必须简约、明确。
否则，洋洋洒洒百万言的法律会因烦多而使民不知法，就有可能重蹈“刑不可知，则威不可测”的覆辙。
正如学者鲁嵩岳所说：
“今之律文，受加强法制，就是多定法律观念的影响，已有数千万言，不仅执法者不能遍睹，即使‘法学家’们也不完全知意。
这种情况，亦应引起国人的重视”。
[3]
清末梁启超曾说：
“法律文辞有三要件：
一曰明、二曰确，三曰弹力性。
明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义而言。
若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，是曰不明。
此在古代以法愚民者恒用之，今世不敢也。
确也者，用语之正确也。
培根曰：
‘法律之最高品位，在于正确，是其义也。
’弹力性，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地者也。
确之一义与弹力性一义似不相容实乃不然，弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。
培根又曰：
最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用，则其有弹力性可见。
然而两者之可以相兼，明矣”。
[4]梁启超提出法律文本应当力求明、确、弹力性，是对法律规范语言表达技术的最高要求。
根据前人众多的论述，我们认为刑事立法语言与立法语言的共性主要有以下几点：
1.准确、明确性。
无论是刑事立法语言还是立法语言都要求明确而又准确，所用的语词、概念要求不存在歧义、含混、模糊的现象。
准确用词是指在某一特定的语言环境中，为了表达某一特定的内容，对词语进行最恰当的选择。
法国著名作家福楼拜曾对他的学生莫泊桑说过，无论你要讲的是什么，真正能够表述它的句子只有一句，真正适用的动词和形容词只有一个，那就是最准确的一句，最准确的动词和形容词，其他类似的却很多，而你必须把这唯一的句子，唯一的动词和形容词找出来。
马克思曾说：
“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的，不取决于个别人的任性。
法典是人民自由的圣经”。
[5]孟德斯鸠也曾强调立法语言要准确，他认为：
“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。
路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：
‘以及一切向来都由国王的判官审理的讼案’。
人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了”。
[6]贝卡利亚也提倡立法语言要明确易懂，他在《论犯罪与刑罚》中写道：
“显然，使人不得不进行解释的含混性本身是另一个弊端。
尤其糟糕的是：
法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。
这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成一本家用私书”。
[7]
2.通俗、简约性。
法要起到为人们的行为提供标准和指明方向的作用，就要易于为人们理解和掌握，立法者就必须做到言简意赅、通俗易懂。
正如拉德布鲁赫所说：
“……席勒的建议记在了立法者心中：
从来都是，整体上的人想要法律;
永远不会，法律为个别人而设。
康德则说得更直截了当，法律也必须适用于一群魔鬼，如果它们只有头脑的话。
”[8]又说：
“教育和保守刑法对将来的座右铭一贯为‘针对行为人，而不针对行为’。
但已出现超越旧座右铭的新格言：
“针对人，而不是针对行为人!
当一个人只是作为行为人”，只是置于一项个别行为的偶然角度下予以考察时，那么他的形象将受到何种歪曲!
可以毫不含糊地说：
“仅存在人的始终如一的整体，甚至只有生命流动的全部，而根本没有孤立的个别行为。
生命和人是如此难以由个别行为构成，就如同海浪并不能构成海洋一样。
”[8]从拉德布鲁赫的论说中我们可以看出，法律是具有普遍适用性。
是对所有人而制定的。
为了使人们知所避就，就必须用通俗易懂的语言文字表述，立法者在立法时要摒弃晦涩难懂、诘屈聱牙、故作深奥的语言和文风，避免使用地方语言，而应当采用绝大多数群众易于接受的语言文字和文风。
晋代杜预在《奏上律令注解》中说：
“法者，盖绳之断例，非穷理尽性之书也，故文约而例直，听省而禁简。
”唐太宗在《贞观政要》中对大臣明示国家法令，惟须简约，否则“官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条，实不宜道理。
”宋朝曾巩也说过，“号令之所布，法度之所设，其言至简，其体至备。
”这些古训，都表明立法语言要简约。
正如刘星所说：
“将皇权扔掉之后，法律制作得相对简约，百姓就容易像过去的皇上一样，‘真正当家作主’，依自己的意思意志判断官人的所作所为，从而大体避免‘官人之治’，保持民主。
”[9]
3.庄严、严谨性。
立法语言文字之所以必须具有庄重、严谨的风格，是由立法和法的庄重、严谨的特性所决定的。
要保证立法语言文字的庄重、严谨就必须注意：
（1）使用明确、肯定的用语来表达法的内容，而不能用怀疑性的、询问性的、商榷性的等不肯定的用语来表述法的内容;
（2）应当使用全称来称谓所指的事物;
（3）必须保证用语的统一、规范。
立法者不仅要保证在同一个规范性文件中使用统一的名词术语，而且在不同的规范性文件之间要保持协调一致;
（4）语句的表述，篇章的布局，必须严格按照逻辑要求来进行，以保证法的统一性;
（5）法的规范要严密而不疏漏。
例如，新刑法第10条是在1979年的刑法第7条的基础上进行修改的，其修改之处仅仅在于将原来的“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理”中的“处理”二字改为“追究”，这样就显得严谨而规范。
二、刑事立法语言区别于其他立法语言的技术特点
1.刑事立法语言突出表现罪刑关系。
犯罪、刑事责任与刑罚是刑事法律的核心内容，刑事立法语言必须凸现罪刑关系。
无论是刑法总则还是分则部分都与犯罪、刑罚有不解之缘。
在总则中，刑事立法者以明文的形式规定了罪刑法定原则、罪责刑相适应的原则、罪刑适用的效力范围、犯罪的概念、刑事责任等关于犯罪与刑事责任、刑罚的一些原则性规定，而分则则以罪状和法定刑的形式表现罪刑关系。
规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律，这里的“文”显然是指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。
这里要谈及到一些非刑事法律文件中的有关刑法的内容（即附属刑法）。
我们认为，不管条文本身处于何种法律文件中，只要它对违法行为规定了刑罚后果，那么，这个条文便属于刑法内容。
迄今为止，我国的非刑事法律也针对犯罪作了一些规定，但都没有直接规定法定刑，而是规定依照刑法条文处罚。
便如，《中华人民共和国保险法》第134条规定：
“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，依法追究其刑事责任”，由于刑法规定的法律后果是刑罚，故非刑事法律中规定犯罪的条文实际上也属于刑法的内容。
我们认为，如果刑事法律条文所关注的问题没有犯罪与刑罚，就与刑事立法语言所表述的要求不符，例如刑法第100条规定的“报告受刑记录”受到了诸多学者的批判，我们认为，要求当事人报告受刑记录的规定，应当是兵役法和劳动就业法中的内容，而不应规定在刑法之中。
因为报不报告受刑记录，与刑法毫无关系。
不报告者，也不受刑事处罚，更与刑法没有关系了。
因此，“《刑法》第100条的规定是不必要的。
”[10]单行刑法中的立法语言也是以表述罪刑关系为己任的。
如全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：
“一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金……”这里有罪名——骗购外汇罪，有具体的刑罚——有期徒刑或拘役及罚金。
2.刑事立法语言以明确性为主，兼顾弹力性。
现代法治国家普遍承认这样一条原则：
刑法不具有明确性，即没有法律效力。
而刑事立法则是保障刑法明确性的第一个环节。
罪刑法定原则也要求刑法必须具有明确性，明确性原则可以说是罪刑法定的派生原则，而明确性则要求刑法对犯罪构成要件进行明确地描述。
我们知道，刑法规范既是审判规范，又是行为规范。
作为审判规范来讲，刑法规范必须具有足够的具体性，刑法规范越具体，越有利于约束法官，防止法官的专断与专横。
从公正与功利的角度来看，由于刑法是用来规制公民行为的，所以刑法应当能够为一般公众所理解。
一个不能为一般人所理解的刑法规范就是一条不明确的规范。
因此，测定一项刑法规范是否明确的总标准、总原则应当是：
具有通常智力的一般人能够事先确定什么行为是被禁止的法律，是符合明确性要求的法律，反之，是含混的、不明确的法律。
新刑法在罪之明确性方面取得了重大进展，如新刑法典第17条第二款明确规定：
“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
”删除了1979年刑法典中的“其他严重破坏社会秩序罪”的规定，使相对负刑事责任年龄的人应当负刑事责任的犯罪范围明确具体，在犯罪主体方面进一步贯彻了罪刑法定原则。
正如有的学者所说：
“根据罪刑法定原则的要求，新刑法去疏致密，去粗存精，尽量把犯罪构成表述清楚，作出具体、科学的界定。
”[11]另外，明确性原则还要求对刑罚进行明确地描述。
刑事立法中，刑之明确的基本内容是为各种具体犯罪规定明确的法定刑。
从刑法规范形式之明确性出发，对于任何一个行为来说，如果在刑法分则中找不到相应的罪刑式法条可以适用，那么就属于法无明文的情况，行为不为罪，不受处罚。
如果法律不明确，就会像有的学者所说的那样，“与其制定不明确的法律，不如不制定法律，没有法律的状态比有不确定的法律要好。
”[12]
当然，明确性只能是相对的，要求刑法成为任何人都能读懂的、任何争议都不存在的法律，那是过于幼稚的想法，世界上没有这样的刑法。
“谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?
谁又可能预见全部的构成事实;
它们藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩?
”[8]吕祖谦在注解《尚书·
吕刑》中“上下比罪”一话时有著名的论述：
“三千已定之法，载之刑书者也;
天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法，而穷无尽之情;
又在用法者，斟酌损益之”。
就我国基本国情来看，国土纵横辽阔，民族众多，风俗习惯各异，东西发展不均衡……对此，我们不能视若罔闻，在制定刑法时，立法语言要有一定的弹力性。
有的学者称之为概括性、模糊性，[13]我们认为概括性是一个中性词，而模糊性与明确性是一对反义词，在极力倡导刑事立法语言明确化的同时，又关注模糊性，显然自相矛盾，故而，我们采用弹力性一词表示提倡刑事立法语言要有一定的弹性幅度。
如果刑法规范高度具体，那么，从审判规范的角度来看，法官在纷繁的现实生活面前，将手无足措，无法解决个人与社会之间的矛盾与冲突;
从行为规范角度来看，公民的创造性、主动性将遭到无情地封杀。
我们认为，总的来说，刑事立法语言关于罪与非罪的界限必须明确，从而使罪与非罪能够相对容易地区别开来，将刑事司法中罪与非罪界限模糊的案件减少到最低限度。
在此基础上，轻罪与重罪的界限可以有弹力性一些，给法官留下大一些的自由裁量空间。
1997年刑法在明确性方面也存在着若干不尽人意的地方，如刑法第246条规定：
“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、线路进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
”对此，有人认为只要未申请或者申请未获许可而举行集会、游行、示威，便成立本罪。
[14]我们认为又不服从解散命令，严重破坏社会秩序是未依照法律规定申请、申请未获许可、未按照主管机关许可的起止时间、地点、线路进行集会、游行、示威构成犯罪的必要条件。
如果立法者把该法条修改为：
“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请、申请未获取可、未按照主管机关许可的时间、地点、路线进行，又拒……”，就不会造成误解，可见标点符号，句式排列等在立法时的重要性。
明确性对刑事立法语言的要求，主要有四个方面：
（1）准确明了地表达立法意图。
这样可以避免在刑法适用和司法解释人为地猜测和解释立法意图，误解立法精神;
（2）用词准确，不致产生歧义。
刑事立法语言应当通俗易懂规范，而不应含糊不清;
（3）不给法官留下过大的自由裁量权;
（4）使用列举法描述条文所涉及的内容。
弹力性对刑事立法语言的要求有如下几点：
（1）使用概括的方法把事物的共同特点归结在一起或简明扼要加以叙述。
比如情节较轻、情节严重、情节特别严重、情节恶劣、情节特别恶劣、损失较大、重大损失、特别重大损失、数额较大、数额特别巨大等具有弹力性的字眼在刑法分则约有320多个条文中出现。
另外，刑法中也多用“其他”字眼来表示列举式的概括，如刑法第236条把强奸妇女的手段表述为“暴力、胁迫或者其他手段”，这里，“暴力”、“胁迫”是主要的，而“其他手段”则是指上述手段之外的强奸妇女手段的概括。
（2）在分则条文中采用相对确定的法定刑。
刑法分则在规定具体法定刑时，除了刑法第239条所规定的“致使被绑架人死亡的，处死刑”等个别条款外，其他都为相对确定的法定刑。
或许会有人说其他立法语言也要求明确性与弹力性，我们认为在“是（罪）与非（罪）”的问题上，刑事立法语言的明确性表达得尤为突出，在“重（罪）与轻（罪）”的问题上，则又弹性明显，故而把以明确性为主，兼顾弹力性作为刑事立法语言的特色。
3.刑法用语的专门性、专业性。
专门与专业不同，专门是普通用语，只是在刑事立法语言中使用频率很高，而其他立法语言使用较少的情况;
专业则是特殊用语，只是在刑事立法语言中才具有普遍性的情况。
（1）“论”、“论处”和“处罚”
我国刑法对“论”的用语规定不多，这是刑法所特有现象，但对“论”、“论处”与“处罚”的规定比较多。
从严格意义上讲，“论”指论罪或定罪而言，只有个别情况下，“论”不指定罪，而是指事物的性质。
“论处”的含义应该是指定罪和判刑，“处罚”的含义在刑法中则只是判刑。
“论处”可以说是刑事立法语言所独有的，而“处罚”在其他立法语言中也不少，而在刑法中则较常见。
如刑法第236条第二款规定：
“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。
第237条第三款规定“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。
但新刑法在“论”、“论处”、“处罚”这类固定术语的使用上也有疏漏之处，有些该用“论”的却使用“论处”，有些该用“该处”的，却使用了“处罚”。
例如第155条规定“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚”这里的“论处”应该为“论”;
又如第248条规定“监管人员指示被监管人殴打或者体罚虐待或其他被监管人的，依照前款的规定处罚”，这里的“处罚”应为“论处”。
（2）“情节特别严重”、“数额特别巨大”、“特别重大损失”、“后果特别严重”。
这些生活中的语言在刑事立法语言中成为从重处罚的情节或从轻处罚的情节，成为刑事立法语言中独有的一道风景。
当然“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”在其他立法语言中还是频频出现的，据统计刑法分则条文中共有277个条文中使用了上述这些生活性的语言，可见面对纷繁复杂的规定，刑事立法者也只能使刑法内容上具有相当的概括性，又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。
很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况，因此，从刑事法律本身来看，其立法语言中必须有“情节特别严重”、“后果特别严重”等专门性语言，以适应一个处在永久运动中的社会的所有新的需要。
虽然说其他立法语言也都要求具有专业性，我们说刑事立法语言的专业性即刑法术语的使用是与其他立法语言所不具备的。
在刑法总则中，犯罪、罪刑法定、刑事责任、刑罚、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、正当防卫、紧急避险等等都是刑法之中所特有的术语，而刑法分则之中“三年以下有期徒刑、拘役或者管制;
三年以上七年以下有期徒刑”等等专业术语更是枚不胜举。
例如刑法第20条第三款中的“行凶”一词不是一个严密的法律概念，易产生歧义。
它是日常生活用语，“轻伤害”行为在日常生活中也叫“行凶”，故而在此处使用不当。
4.刑事立法语言中句式的特定性。
通过比较刑法条文和其他法律条文就会发现，刑法分则中法条描述过罪状后，法定刑便紧随其后;
而诸如民法、航空法等其他非刑事法律，一般情况下法律责任单列一章，不像刑法那样行为模式后，必有法律后果。
刑事立法语言中通常使用的句式是“……的……，处……”，据据计，350个分则条文中仅有34个条文没有用该句式，这表明刑事立法语言具有其他立法语言所无法比拟的严谨性。
为了达到严谨性的目的，不仅在句式上要用“……的……，处……”，在连词、标点符号等的运用上也应尤其注意。
例如，《刑法》第151条第二款规定的“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止出口的珍贵动物及其制品的，处5年以上有期徒刑，并处罚金;
情节较轻的，处5年以下有期徒刑，并处罚金”中的“和”与“及”字使用不当，容易产生如下歧义：
（1）文物、黄金、白银、其他贵重金属必须同时被走私;
（2）文物、黄金、白银、其他贵重金属只要走私其中一项即可构成走私文物罪、走私珍贵金属罪。
若把“和”改成“顿号”，则歧义顿消，后面的“及”也存在这个问题，是否走私珍贵动物后还必须走私其制品才能构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪?
我们认为把“及”改为顿号，本罪的犯罪对象便成为选择对象，就不会存在歧义。
类似不严谨的现象在第225条所规定的非法经营罪、第155条关于走私的外围行为（即准走私行为）视同走私罪处罚的解释等等都有不同的体现。
[11]
注释:
【参考文献】
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法律出版社，1998.
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法律出版社，1999.
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[5]马克思恩格斯全集：
第1卷[M].
[6]孟德斯鸠.论法的精神：
下册[M].北京：
商务印书馆，1963.
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中国大百科全书出版社，1993.
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中国大百科全书出版社，1997.
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中国法制出版社，2000.
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中国检察出版社，1998.
[11]刑法问题与争鸣（1999年第1辑）[Z].北京：
中国方正出版社，1999.
[12]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：
[13]曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京：
中国政法大学出版社，2000.
[14]张穹.修订刑法条文实用解说[Z].北京：
中国检察出版社，1997.
文章来源：
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