建设合同阴阳合同司法解释Word格式.docx

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没有“经过招投标程序后”的字样。

从根本上讲，阴阳合同是基于两方面原因产生的，一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求。

施工企业急于承揽工程项目，只好接受业主条件苛刻的合同条款;

另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资的现象还十分突出。

因此国务院和各级人民政府加大了规范和整顿建筑市场的力度，许多地方人民政府除按《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第三条规定，对必须招标的工程项目实施强制招投标制度外，还以行政命令的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。

在这种态势下，对发包人而言，一方面须按政府规定对发包工程招标;

另一方面，建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。

发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“阴合同”。

这就是“阴阳合同”产生的主要原因。

建设工程合同中阴阳合同的类别

（一）根据阴阳合同形成的时间划分从建设工程是否需要招投标而言，对于黑白合同的成因可以分为必须进行招投标而订立的，以及不以招投标为必备条件而订立的合同。

从合同订立的时间上来看，有的黑合同签订在先，有的白合同签订在先。

表现形式主要有以下几点：

1.黑合同签订在中标之前招标人在招、投标之前，与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺;

有的已选定了施工者，并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书;

甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。

当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。

在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”合同，这一行为实质是规避建设工程招、投标，属虚假招、投标。

2.黑合同签订在中标之后绝大部分的黑合同是签订在中标之前，但有的黑合同也会签订在中标之后。

根据招标投标文件、中标通知书，双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容的更改，签订实际履行

的补充协议。

现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招、投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算，工程款的支付时间。

但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招、投标文件、中标结果进行修改。

于是双方在签订合法的白合同之后，又另行签订黑合同。

还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，如降低原合同规定的质量要求。

3.“黑白合同”同时签订即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。

（三）根据是否经过招投标程序划分根据是否经过招投标程序，阴阳合同可划分为依法属于必须经过招投标的阴阳合同和依法不属于必须招投标的项目阴阳合同。

不同类别阴阳合同的效力

对于认定阴阳合同的效力，目前我国最明确的规定是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“最高院解释”）第21条：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”《招标投标法》第46条规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

“最高院解释”第21条主要是依据该条的规定而订立。

在目前的情况下，在审理中针对该类案件中不同情况，主要是根据招投标法是否必须进行招投标与否的工程项目的二类情况来认定：

案合同有效，按备案合同的约定确定工程价款等问题。

而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的合同一般则不应予以认定。

但如有下列情况，则应当另当别论。

如当事人为逃避资质问题，而将同一工程肢解为若干个小工程，发包给同一施工人的，此时，就要根据案件的实际情况来定性。

或者当事人为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。

在招投标之前，为了规避招投标带来的施工和选择的不确定风险，不少招标人想方设法探知招投标结果，在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。

当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。

这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了《招标投标法》的规定。

《招标投标法》第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。

这种反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。

据此，“黑白合同”均应无效。

在此情况下，无论是“黑合同”，还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定为由，2条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

其二，

对于已备案的合同以及未备案的黑合同之间关系的认定。

由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求对施工合同进行备案，在此情况下，如果双方已明确，白合同仅用于办理建设手续之用而没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故白合同并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据;

“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。

如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损

害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。

即以实际履行的黑合同为判案依据。

结语

最高院解释21条制定的目的是为了从根本上制止建筑市场中的不法行为的发生，有利于维护建筑市场的公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻实施。

“黑白合同”所涉及的法律问题相当复杂，不能简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效，否则势必会引起一系列法律适用上的混乱，也可能会影响建设单位的私权自治和契约自由权利的行使。

在司法实践中，不同阴阳合同的不同效力认定给市场主体带来不同的价值导向，同时也给建设工程交易活动安全造成很大的不稳定因素.并牵涉到工程款拖欠.农民工工资拖欠等重大问题。

因此准确分析建设工程黑白合同的法律性质，正确地理解相关法律规定，确定建设工程黑白合同的法律效力，对稳定建筑市场，保护交易安全有着重要意义。

●建筑工程合同当中，如果出现阴阳合同如何认定其合同效力?

首先，我认为阴阳合同主要有以下三种情况：

第一、依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断阴阳合同;

第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断阴阳合同;

第三，不属上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同。

?

全文

●主合同约定以现金方式支付工程款，而补充协议约定以房屋抵工程款，这是不是阴阳合同?

所谓阴阳合同，全国人大在《建筑法》执法检查时的提法叫黑白合同。

我认为补充协议不是黑白合同，而是有效的。

因为，主合同约定以现金支付工程款，在履行过程以补充协议方式改变为以房抵款，这一定是发生一个事由：

全文■相关知识：

●“阴阳合同”之风险

篇二：

最高院建设工程施工合同司法解释第二十一条黑白合同的认定

第二十一条黑白合同的认定

建设工程法律20XX-10-3119:

21:

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[司法解释原文]

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

[条文主旨]

本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。

本条所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。

这类合同之所以被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，是因为被称为“黑合同”、“阴合同”见不得阳光，不能公开，不能拿到桌面上。

如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。

正确理解本条司法解释的含义，需要从以下三个方面着重把握规定的内容：

（1）被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；

与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；

与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。

（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。

需要注意的是，在（）中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。

如何具体量化和区分“黑白合同”或者“阴阳合同”与依法变更合同的界线，在一定程度上存在着法官自由裁量的问题。

需要法官正确掌握裁量的标准。

（3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。

设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。

[理解与适用]

一、起草背景

长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。

其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。

同时，在实践中，有的合同与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；

有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。

当事人因

履行合同发生纠纷沂至人民法院时，常常遇到双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导致对案件的拖延审理。

如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，一直是民事审判实践中需要解决的现实而紧迫的问题。

多年的民事审判实践中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请示和反映，希望最高人民法院根据《合同法》和《建筑法》等法律和行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以指导审判实践。

本条的规定，就是为了适应审判实践中的现实问题解决的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

自20XX年3月起，最高人民法院民一庭就启动本司法解释的起草工作，先后在北京、广东、安徽、贵州等地召开各类座谈会十多次，反复听取了各级法院和人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见。

本条规定的内容始终是重点研究的问题之一。

在《人民法院报》和《中国法院网》上征询社会意见过程中，本条内容属于被提及以及提出修改意见最多的条款之

一。

对这一问题如何解决，受到社会各界的关注，特别是受到建筑施工企业的高度关注。

在本司法解释起草过程中，建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议。

在通过《中国法院网》和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条列为第六条，具体内容为：

“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。

”该条在最后定稿的文本中排在第二十一条，具体内容也作了较大的改动。

在征求意见过程中，本条的内容属于备受关注且争议较大的问题之一。

1。

专家学者提的修改意见。

在讨论该条文时，大部分专家学者强调的更多的是，既要甄别“黑白合同”和“阴阳合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。

关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为的界线。

多数学者认为，应当坚持把在合同实质性内容的重大改变作为区分两类不同性质合同的界线。

2、网民提的修改意见。

（1）包人的情形。

在某一承包人与发包人串通的情形下，存在两份合同，而承包人显然也存在主观恶意，如果认定中标时订立的合同为有效，则实体处理显然对承包人有利，在承发包之间，双方均有过错的情形下，不利后果均由发包人承担。

（2）有的网民提出，征求意见稿中关于发包人利用招标时的地位就同一建筑工程公开招标签订一份合同，而后又私下签订一份施工合同问题“应认定招标时签订的合同有效”。

但是，对于承包人在把该工程揽到手，开工并实际占有该工程后以停工或拖延工期

等方式，强迫发包人再签订另一份在工程价款、延迟付款罚款、将工程折价或优先受偿等方面与中标签订的合同不一致且有利于承包人的建设工程施工合同，人民法院也应认定招标投标时签订的合同有效。

对既签订有建设部、国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同（示范文本），又签订有非示范文本合同的，应认定正规的示范合同文本有效。

（3）有的网民提出，根据《招标投标法》规定，有六种情况导致中标结果无效，根据无效的结果签订的合同效力如何?

又如：

中标后双方没有按照招标文件、投标文件签订合同，而是签订了背离招标文件、投标文件的合同，背离的合同条款效力又如何？

（4）有的网民提出建议，将相关内容修改为：

“发包人与承包人就同一建设工程公开签订了建设工程施工合同外，又签订了另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。

”否则，按原规定，则当事人无法举证证明。

（5）有的网民提出，本条为强调发包人利用优势地位与承包人签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包人以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订”这样一个前提，这样的规定承包人的举证责任加大，致使承包人在主张与发包人另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包人的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。

而在实践中，承包人很难有证据证实发包人的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包人是否确为受“强迫”签订另一份合同。

这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包人的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包人的目的。

根据《招标投标法》

篇三：

招投标建设工程“阴阳合同”结算问题的处理原则

民事审判指导与参考20XX年第4集·

总第20集

*程新文，男，最高人民法院民事审判第一庭高级法官，中国人民大学法学硕士。

20XX年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。

这是最高人民法院为了统一审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，根据《民法通则》、《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定，作出的一部重要司法解释。

该部解释主要是针对当前民事审判实践中遇到的与建设工程施工合同各方当事人利益以及人民群众生命安全和生活密切相关的重要问题，提出具体适用法律的意见，具有很强的可操作性。

其中很多都是长期司法实践中反映出来的突出问题，有些还是社会关注的热点、难点、疑点和焦点问题。

该部《解释》第21条规定：

”便是属于其中较为注目的问题之一。

该条内容，为解决招投标的建设工程未经备案的合同能否作为结算依据，亦即社会上通常所称的“阴阳合同”或者“黑白合同”如何认定和处理问题，作出了明确规定。

本文试图结合该条规定，从有关法学理论和法律规定精神出发，针对审判实践中经常遇到的一些问题，进行初步探讨。

以求教于诸位同仁。

一、问题之提出

其中，—1份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或者“阴阳合同”。

当事人因履行合同发生纠纷诉至人民法院时。

常常遇到双方当事人各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院正确认定合同的真实性和合法性造成不小的困难，经常在不同程度上导致对案件的拖延审理。

多年的民事审判实践中，特别是近几年来，不少法院通过多种渠道不断向最高人民法院请示和反映，希望最高人民法院根据有关法律和行政法规的规定，结合民事审判实践，提出明确的司法解释意见，以指导审判实践。

本条的规定，就是为了适应审判实践中的解决现实问题的需要，根据有关法律规定的精神而作出的具体解释。

、需要把握的几层关系

所涉及的内容也就是社会上人们通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。

如何处理这些建设工程施工合同纠纷，是经济生活和审判实践中长期面临并且迫切需要解决的问题。

正确理解《解释》中本条的含义，需要从以下三个方面着重理解规定的内容：

1．被称为“黑白合同”或者“阴阳合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上可以存在三种状态，即与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；

2．两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。

需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。

3．依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。

三、对此类问题如何处理的不同观点

针对经过招投标的合同出现不同版本的情形，在实践中有不同的认识，在学界也存在不同的看法。

该条在征求专家学者的修改意见过程中，大部分专家学者强调的更多的是，既要甄别“黑白合同”和“阴阳合同”，也要注意保护建设工程施工合同双方当事人修改、变更合同的权利。

其中关键是要把握好确认正常的合同变更行为与规避中标行为的界线，应当坚持把在合同实质性内容的重大改变作为区分两类不同性质合同的界线。

1．侧重保护承包人的利益。

应该强调有利于承包人的利益，在某一承包人与发包人串通的情形卜，而承包人显然也存在主观恶意，如果认定中标时订立的合同为有效，则实体处理显然对承包人有利，在承发包人之间，双方均有过错的情形下，不利后果均由发包人承担。

2*应认定招标投标时签订的合同为有效。

发包人利用招标时的优势地位就同一建筑工程公开招标签订一份合同，而后又私下签订一份施工合同的，应认定招标时签订的合同有效。

根据《招标投标法》规定，有六种情况导致中标结果无效，根据无效的结果签订的合同应当认定为无效。

中标后双方没有按照招标文件、投标文件签订合同，而是签订了背离招标文件、投标文件的合同，背离的合同条款也当然无效。

但是，对于承包人在把该工程榄到手，开工并实际占有该工程后以停工或拖延工期等方式，强迫发包人再签订另一份在工程价款、延迟付款罚款、将工程折价或优先受偿等方面与中标签订的合同不一致且有利于承包人的建设工程施工合同，人民法院也应认定招标投标时签订的合同有效。

3．要求当事人证明发包人利用优势地位的问题。

强调发包人利用优势地位与承包人签订另一份有利于自己的建设工程施工合同。

在实践中，承包人很难有证据证实发包人的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包人是否确为受“强迫”签订另一份合同。

这样