民法典建设工程合同讲座非常经典注意收藏Word文档下载推荐.docx

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一是第793条关于建设工程施工合同无效后的处理问题，主要涉及无效合同的折价补偿原则、无效合同折价补偿以工程质量合格为前提及无效合同的过错损失赔偿问题；

二是第806条关于建设工程施工合同的解除问题，主要涉及发包人针对承包人转包、违法分包构成合同根本不履行的解除权，承包人针对发包人不履行协助义务的解除权，及合同解除的处理问题。

第793条源于《建设工程施工合同司法解释》第2条、第3条的规定内容。

《民法典》对该问题的明确规定更重要的原因则来自实践中对此类问题处理的复杂性和理论上对此问题的模糊认识。

第806条在吸收《建设工程施工合同司法解释》第8条规定的基础上，针对建设工程合同的特点，对于实践中转包、违法分包频频侵害发包人利益的行为，及审判实践中对建设工程合同解除问题的模糊认识，进一步从立法层面进行了正本清源。

在十三届全国人大常委会第五次会议首次审议的《民法典各分编草案》[以下简称《民法典（草案）一审稿》]中，该两条内容即被提出，所规定的具体内容与《民法典》所通过的内容基本一致。

在十三届全国人大常委会对各分编草案进行拆分审议的合同编草案[以下简称《民法典（草案）二审稿》]中，及2019年提交审议的《民法典（草案）三审稿》中，上述内容基本保持了一致，仅有个别用语和表述的变化。

对用语和表述的变化，在对该两个条文的理解与适用中将具体阐述变化之理由，并阐释其内涵。

二、建设工程合同修改完善之处

除了上述增加的重要制度内容之外，建设工程合同还对一些具体条文的用语和表述作了修改完善。

具体有以下几个方面：

（一）凸显债权请求权性质的修改完善

主要表现为将原《合同法》规定的一方当事人“要求”对方当事人履行义务或者承担责任的用语修改为“请求”，以凸显债权请求权的性质。

具体为第798条将原《合同法》第278条规定的“有权要求赔偿停工、窝工等损失”修改为“有权请求赔偿停工、窝工等损失”；

第801条、第803条亦作此修改。

而第807条将《合同法》第286条规定的“申请人民法院将该工程依法拍卖”修改为“请求人民法院将该工程依法拍卖”，则将具有一定公权行使属性的“申请”，回归到为当事人民事权利请求权行使的定位上。

虽然《民法典》对上述用语作了修改，但是并未改变该权利和制度的性质和内容，故本讲不予进行阐释和解读。

（二）凸显规范指引性的修改完善

主要表现为在建设工程合同内容的规范指引上，更加突出法律规范的指引性。

第794条将“勘察、设计合同的内容包括”修改为“勘察、设计合同的内容一般包括”，第795条将“施工合同的内容包括”亦修改为“施工合同的内容一般包括”。

上述修改，对于法律适用并不会产生解释适用的困难。

（三）凸显用语周延和简洁的修改完善

主要有两处修改：

一是第795条将《合同法》第275条所使用的“双方相互协作”表述修改为“相互协作”，理由为相互即包括了双方之间的内涵，故为避免语义重复，删除“双方”。

二是第802条将《合同法》第282条“承包人应当承担损害赔偿责任”修改为“承包人应当承担赔偿责任”，主要为了同本条前段的事实要件相对应；

本条前段内容为“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的”，包括了“人身损害”和“财产损失”两种“损害”类型，如果在用语上单纯强调损害，容易产生仅仅赔偿损害而不赔偿损失的印象，故为逻辑周延，删除了“损害”，而强调对二者均加以赔偿的立法精神。

与《合同法》的规定比较，上述用语和表述的修改完善对于建设工程合同内容并无实质的变化。

因此，本讲重点阐述建设工程合同新增加的两个重要制度。

第二部分建设工程合同新增和修改条文解读

一、合同无效的法律后果

《民法典》第155条规定：

“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

”建设工程施工合同无效是对建设工程施工合同效力的直接否定，使得合同不能发生当事人追求的效果，合同当事人不能请求对方履行该合同，合同失去强制执行力。

无效合同在性质上是自始无效、绝对无效、当然无效。

与一般合同无效的法律后果相比，建设工程施工合同无效产生的法律后果较为复杂。

《民法典》在《建设工程施工合同解释》第2条、第3条规定基础上，从法律角度对建设工程施工合同无效的法律后果进行了规定。

当然，从合同无效的法律效果角度来看，本条仅规定了建设工程施工合同无效的法律后果之一。

除本章规定的法律后果之外，《民法典》总则编和合同编第一分编通则关于合同无效的相关法律后果的规定，可以补充适用于建设工程合同无效的处理。

（一）建设工程施工合同无效的法律后果

合同之债权作为债权之一种，以债权人能够请求债务人为一定给付为内容。

对于依法成立的合同而言，法律强调其具有法律约束力。

就法律约束力而言，产生两个层面的效力：

一是债权人对于债务人的请求力，以及债权人合法保持债务人之给付，这二者被称为债权之请求力与给付之保持力。

二是对债务人不履行产生强制履行和损害赔偿的效力。

就无效的合同而言，法律对其进行否定的价值判断，由此则不能产生上述债权的效力。

因此，对于无效的建设工程施工合同，当事人自然不可请求继续履行，这是合同无效之后首先产生的法律后果之一。

建设工程合同无效的，对于合同当事人而言，自然不能请求继续履行。

”第508条规定：

“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。

”根据上述法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。

在合同无效情形下，自然不能产生债权人对债务人的请求力以及对债务人给付的保持力，进而也就不会产生强制履行和基于债务不履行的损害赔偿效力。

因此，在建设工程施工合同被确认无效之后，合同当事人自然不能请求债务人履行债务，也就是说不能依据无效的建设工程合同请求给付。

比如，在借用资质签订的建设工程施工合同履行过程中，发包人知悉承包人仅仅是名义上出借资质的人，而实际进行施工的合同当事人并无资质，此种情况下其自然可以主张不再继续履行合同，要求借用资质的承包人（实际施工人）退场。

（二）建设工程合同无效的处理：

折价补偿

合同无效之后，当事人基于合同所取得的对方当事人的财产不再具有给付保持力，需要返还实施给付的当事人。

这是合同无效的法律后果之一。

《民法典》第157条（《合同法》第58条）前半部分规定：

“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产,应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

”针对建设工程施工合同无效，《民法典》第793条则专门进行了规定。

因此，根据《民法典》总则编，结合《民法典》第793条的规定，建设工程施工合同无效的处理，涉及以下几个方面的问题。

1.返还财产的不能与折价补偿

《民法典》第157条规定，因无效合同取得的财产，当事人应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料或劳动物化到建设工程中的过程。

无论是建筑物的建成，还是勘察成果、设计图纸的完成，实际投入的人、财、物已经转化为不可返还的财产形态。

由此，建设工程合同基于履行，决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。

因此，《民法典》第793条基于建设工程施工合同履行的特性，直接规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，即明确了建设工程施工合同无效之后的折价补偿原则。

本条虽然仅针对施工合同，该原理也适用于勘察合同和设计合同。

2.“折价补偿”的前提：

工程验收合格

在无效合同适用返还财产时，以该财产有价值为前提。

在该财产根本不具有价值的情况下，则无返还的必要，也就无折价补偿的适用空间。

例如，买卖合同无效后，之前交付的合格出卖物由于购买人保管不善而遭到毁损已无价值，则不能适用返还财产。

建设工程则由于返还财产的不能，而不能适用该返还财产的处理方式，因此只能适用折价补偿。

但是，这种折价补偿以施工工程验收合格为前提。

对于施工工程验收合格，结合建设工程施工实践，包括以下几个方面的验收合格：

（1）建筑物验收合格。

建筑物是否有价值的衡量标准是该建筑物质量是否合格。

就建设工程合同履行而言，国家对之有行政上的强制性监督。

竣工验收是建设工程交付使用的一个条件。

《建筑法》第61条第2款规定：

“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；

未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

”《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

《民法典》第793条坚持了上述原则，要求只能在“建设工程经验收合格”的前提下，才可以适用折价补偿原则。

建设工程竣工验收合格与否一般由建设行政主管部门的质量评定机构作出认定。

从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的评定往往具有权威性，应在案件审理中予以确定。

对于建设行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如果提出的异议充分，应当允许当事人重新申请评定，并将重新评定的结果作为认定建设工程质量是否合格的证据。

（2）阶段性验收合格。

《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效时承包人请求支付工程价款的处理仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，这种仅仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，对于施工人的利益保护，显然存在缺陷。

如果建设工程施工到一定阶段，发包人基于该施工合同为无效合同，要求不得履行。

在此情况下，合同由于无效不能继续履行，但是工程并未竣工验收，如何保护施工人利益，上述司法解释未给出答案。

《民法典》第793条则弥补了该漏洞，规定“建设工程经验收合格的”的工程款折价补偿条件，该规定也符合建筑工程施工实际。

根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4.0.1条规定，建筑工程施工质量验收划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，且要符合相应的验收合格的条件。

该验收标准第6.0.4条规定：

“单位工程中的分包工程完工后，分包单位应对所承包的工程项目进行自检，并应按本标准规定的程序进行验收”。

第6.0.5条规定：

“单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检，总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。

存在施工质量问题时，应由施工单位整改。

整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。

”由此，建筑工程在竣工验收备案前，单位、分部、分项工程也需要验收合格。

因此，在施工工程并未竣工验收的情况下，单位、分部、分项工程只要经过阶段性验收，则也符合本条规定的验收合格的条件，亦能发生需要依据本条规定进行折价补偿承包人的法律后果。

（3）修复后验收合格。

《民法典》第793条第2款针对建设工程经验收不合格的情形，允许在修复合格后对承包人进行折价补偿。

对于验收不合格的，无论是竣工验收，还是单位、分项、分部工程验收，均应允许承包人对之进行修复。

如果经返修或加固处理后，仍不能满足安全或重要使用要求，则不能进行验收，也说明该工程失去了其价值，对于发包人而言取得该建筑物并无意义。

基于此，发包人也就不再负有折价补偿的义务。

（4）未经竣工验收即投入使用的处理。

《建筑法》第61条规定，交付使用的建筑工程必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格；

对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。

但是，建设工程施工实践中经常存在发包人基于各种原因在未竣工验收情况下擅自使用或强行使用的情况。

由此，也就无法确定工程“经竣工验收合格”，在此情况下，如何处理，《民法典》并未规定，《建筑法》亦未规定。

对未经竣工验收即投入使用的，《建设工程施工合同司法解释》第13条规定：

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；

但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

”虽然该条规定系针对建设工程质量责任的问题，但是该原理也可以适用于本条关于工程款折价补偿的规定。

因此，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。

而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。

当然，在此情况下并不能免除承包人质量保修责任。

《建筑法》第60条第1款规定：

“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。

”对于擅自使用的情形，《建设工程施工合同司法解释》第13条还规定了例外情形，即承包人需要对地基基础工程和主体结构质量负责。

这也就说明，如果地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，则即使发包人擅自使用，也不能视为该质量合格。

因此，无论建设工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，则为质量不合格，承包人仍然要承担责任。

所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。

为保证建设工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏，其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭到破坏，无法满足使用要求。

对于地基基础的表面瑕疵则不能视为质量不合格。

建筑物的主体结构，是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。

主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成，建筑物的主体工程更是建筑物工程的重要组成部分。

因此，保证建筑物的地基基础工程和主体结构工程的质量非常重要，建设工程的地基基础和主体结构的质量是政府质量监督的重要内容，也是建设单位或监理单位检查的重点。

3.可以参照合同约定折价补偿

《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

因此，在折价补偿上，考虑到建设工程的特点，如果不参照合同约定结算工程款，则将导致每一个建设工程施工合同纠纷均需要启动鉴定程序，由此导致建设工程施工合同案件的久拖不决，影响当事人利益的及时实现。

（1）参照合同约定折价补偿的法理基础。

合同无效后财产的折价补偿需要根据财产的具体情况，这往往需要根据财产折价补偿的时点来具体认定。

如果每个纠纷均需要根据财产的实际价值来进行折价，将导致每个建设工程施工合同纠纷案件均需要启动鉴定程序，这将极大影响案件的审理效率，影响当事人利益的及时实现。

而参照合同约定予以折价补偿的方式，则有以下几个方面的好处：

一是更符合缔约当事人的合理预期。

虽然该合同被确认无效，但是在合同约定的工程款结算方式被作为折价补偿依据时，则此种处理与当事人的预期是一致的，更接近于当事人的真实意思表示。

二是有利于及时保护当事人利益。

通过参照合同约定折价补偿，可以避免案件启动鉴定，提高案件纠纷审理的效率，及时保护施工人特别是农民工的利益。

三是符合诚实信用原则和公平原则。

参照合同约定折价补偿，既避免了启动鉴定导致纠纷的久拖不决，也避免了鉴定结果损害一方当事人利益的情况，符合诚实信用原则和公平原则的要求。

需要明确的是，参照合同约定折价补偿的原则是无效合同所确立的折价补偿，并非无效合同按照有效处理，二者在逻辑和法理基础上存在严格区别。

（2）“可以”参照合同约定的理解。

参照合同约定折价补偿是在合同无效但工程质量合格时，针对返还财产不能而适用的一项原则。

在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。

例如：

李某借用乙公司资质，与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定固定总价，并为不可调价。

竣工验收后，双方围绕工程款结算及欠付工程款数额产生争议。

李某起诉丙公司支付欠付工程款。

李某请求对案涉工程款进行司法鉴定，理由为，基于借用资质，案涉《建设工程施工合同》无效，故在当事人不申请参照合同约定结算工程款的情况下，应启动鉴定程序。

丙公司不同意鉴定，理由为，双反均依约履行《建设工程施工合同》，工程不存在变更设计、增加工程量情形，故应依据合同约定的固定总价结算。

该案当事人履行合同，在并不存在设计变更和增加工程量的情况下，则应参照合同约定的固定总价结算工程款，而不应启动鉴定程序。

这在实务审判中意义比较重大，对于当事人签订合同后，并无设计变更和增减工程量的情况下，则应基于立法本意，强调“应当”参照的法律适用，避免案件久拖不决及通过启动鉴定程序而损害一方当事人利益，从而违反诚实信用原则和公平原则。

当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。

一是按照合同约定无法计算工程款。

这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。

二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。

三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。

但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。

（3）折价补偿的具体适用。

在建设工程施工合同的工程款计算方式中，有固定总价、固定单价、可调价等不同结算方式，原则上应依据合同的约定结算方式进行处理。

以下两点在适用时需要加以注意：

一是利润应作为折价补偿的范畴。

对此，考虑到利润在当事人约定工程款计算方式时，往往已经涵盖在内，人为区分将带来很大的工作量，这与本条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，故原则上在折价时不宜剔除承包人可以取得的利润。

当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。

二是违约金不能参照适用。

对于建设工程施工合同的无效，多是基于禁止签订此类合同的无效，故该合同中所约定的违约金也原则上无效。

在违约金无效的情况下，则不能参照适用。

这是由于违约金所发挥的功能是保护合同守约方可以获得的履行利益，而在合同无效的情况下，请求履行合同的利益已经不存在，故不能予以支持。

（三）建设工程合同无效的处理：

损失赔偿

《民法典》第157条还规定，合同无效的，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；

各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

法律另有规定的，依照其规定”。

根据该条规定，在合同无效后，除了合同失去法律拘束力，不得请求履行，产生返还财产和折价补偿的法律后果之外，还有过错损失赔偿责任。

在建设工程合同被认定无效之后，根据上述规定，自然也会产生损失赔偿的责任。

《建设工程施工合同解释

（二）》之前，司法实务中针对合同无效情形下当事人请求赔偿损失的，有以无法律依据为由驳回当事人诉讼请求的做法。

《建设工程施工合同解释

（二）》第3条确定了合同无效应当赔偿损失的处理方式，并明确了损失赔偿的原则。

《民法典》第793条第3款规定：

“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

”由于本款系规定在合同无效处理法律后果之下，故其前提系建立在建设工程合同无效的过错损失赔偿基础之上。

本款的适用，需要结合合同无效损失赔偿责任来加以理解。

1.合同无效损失赔偿的基本原则

合同无效的过错损失赔偿责任，属于缔约失责任的范畴。

通过过错损失赔偿责任，回复到缔约之前的状态，因此不能赔偿当事人履约可以获得的利益。

《建设工程施工合同解释

（二）》第3条就合同无效的损失赔偿进行了原则性的规定。

该条规定：

“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

”

就本条规定的情形来说，基于“谁主张、谁举证”的证明责任原则，应由损失赔偿责任请求权人证明其因合同无效遭受的损失、对方在订立合同时存在过错、此种过错与损失之间存在因果关系。

与此对应，损害赔偿义务人则应提供反证推翻对方的举证。

合同当事人的过错一般应根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，而法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同或者未办理规划审批手续的无效合同，过错一方主要是发包人。

至于具体的损失赔偿范围，则需要结合纠纷的具体情况加以判断。

就合同未履行而言，所产生的损失多为信赖合同有效而为缔结合同支出的成本，需要根据案件具体情况判断。

但是，就合同已经全部或者部分履行完毕而言，赔偿损失需要结合案件的履行情况加以判断。

基于建设工程施工合同系双务合同的特点，故从发包人角度和承包人角度判断，涉及的损失赔偿责任是不同的。

2.发包人的损失赔偿责任

《民法典》建设工程合同章对发包人的合同义务进行了规定。

因此，就该规范基础而言，已经为发包人违反义务而造成的损失提供了请求权基础。

对此，如果合同无效且在合同已经履行的情况下，则可以参照建设工程合同关于发包人义务的约定，来认定发包人应承担的损失赔偿责任。

《建设工程施工合同解释

（二）》第3条第2款规定：

“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，该规定实际上赋予了准用合同义务加以判断的损失赔偿责任基础。

因此，根据上述司法解释所确立的原则，发包人可能需要承担以下损失赔偿责任：

（1）拖欠工程款造成的损