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不仅如此，大陆法系国家对“信托财产”的概念也是全盘移植，其“信托财产”的概念和英国法中的“信托财产”的概念完全相同。

难怪有些外国学者认为，提出“信托财产”的概念，是英国衡平法的最重要的创造。

）

英国衡平法提出的“信托财产”，就其性质而言，在法律上是壹种全新的特殊财产。

当它为大陆法系国家的法律所吸收后，极大地冲击了这些国家的财产所有权观念。

因为大陆法系国家奉行古代罗马法学家提出的财产所有权观念，认为财产所有权包含使用权、收益权和处分权三项权能。

也有主张财产所有权包含占有权、使用权、收益权和处分权四项权能的。

）可是，用这壹观念却无法解释信托财产的所有权。

因为在信托情形下，信托财产的所有权虽然为受托人享有，但信托的目的却不仅排斥了受托人为自己的利益而对信托财产为使用、收益或处分的权利，反而赋予了其为受益人的利益而对信托财产为使用、收益或处分的义务，这使得受托人对信托财产所享有的所有权有别于传统的财产所有权。

传统的财产所有权人为自己的利益而享有权利，而信托财产所有权人为他人利益而享有权利，二者在对所有者实际利益所能产生的影响方面截然不同。

正因为如此，国外有的学者认为：

“信托财产”的概念不能使人们意识到，“所有权包含三权能”之说，尽管是传统的观念，但却显得“惊人地肤浅”。

《当代主要法律体系》（中译本），上海译文出版社1984年版，第331页。

二、信托财产权的法律性质

信托财产权和民法上的财产权截然不同。

民法上的财产权，无论是物权仍是债权，其权利名义人和利益享受人为同壹主体，即谁在名义上享有权利，谁就享有该权利所生的利益。

和此不同，信托财产权的法律性质颇为特殊。

在信托法律关系存续期间，信托财产的所有权属于受托人。

英美法系国家的信托法对信托财产所有权归属于受托人持明确肯定态度。

例如：

英国信托法认为，壹旦有关财产根据壹项信托而转移给受托人，则应当推定该项财产完全地归属于他；

因此，受托人享有信托财产的所有权，且且附属于所有人身份的义务和权利也归属于他。

参见halsbury‘slawsofengland，volume48，p614－616.）美国信托法认为，在信托法律关系存续期间，受托人对信托财产既享有普通法上的所有权，又享有衡平法上的所有权，且且受托人对这壹权利的取得不受信托人关于终止信托关系权利的保留或者在某些情形下对投资的控制的影响。

参见90c.j.s.trusts§

180.）大陆法系国家的信托法对信托财产所有权的归属未作明确规定，但壹般认为，大陆法系国家信托法对信托财产所有权的态度和英美法系国家的信托法完全相同。

《日本信托法》虽未提及信托财产所有权的归属，但该法的第1条规定：

“本法所称信托，系指将财产权转移或者为其他处分，使他人依壹定之目的而管理或处分其财产。

”这壹条中的“财产权转移”，在日本通常被解释为“使受托人取得了信托财产的完全所有权，成为所有人；

而受益人则拥有向受托人要求支付债权的权利。

”（注：

（日）日本东洋银行编：

《日本银行信托法规和业务》（中译本），第2页注。

）可是，无论是在英美法系国家仍是在大陆法系国家，受托人对信托财产的所有权又是不完整的。

因为依信托的目的，受托人只能为受益人的利益而支配信托财产，其支配信托财产所产生的利益只能由受益人享有，其行使权利要受受益人的限制，也即信托财产上的权利具有“所有权和受益权”二元且存的性质，表现为所有权和利益相分离。

壹方面，受托人享有信托财产的所有权，他能够象真正的所有权人壹样管理和处分信托财产，第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的当事人，而和之从事各种交易活动。

另壹方面，受托人又不能为自己的利益而使用信托财产，不能将使用信托财产所生的收益归自己享用，其处分权也受到壹定限制，不包含从物质上毁损信托财产的自由。

和此相反，受托人必须妥善地管理和处分信托财产，且将信托财产的收益交给信托人指定的受益人。

信托财产的所有权和利益相分离、权利主体和利益主体相分离，体现了信托财产权的法律性质。

信托财产权这壹极为特殊的性质，在英美法系国家和大陆法系国家有着不同的体现。

在英美法系国家，受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权”，而受益人的权利则被称为“衡平法上的所有权（equitabletitle）”（注：

参见edwardc.malbach，jr：

trusts中关于信托的定义。

）英美法系国家信托财产上的这种“双重所有权”观念，源于其普通法（commonlaw）和衡平法（equity）的对峙和信托法孕育于衡平法的特殊历史环境。

大陆法系国家没有普通法和衡平法之分，因而其在继受信托制度时没有沿袭“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”的提法，而是将受托人对信托财产的权利称为“所有权”，将受益人对信托利益的权利称为“受益权”。

这是由大陆法系国家固有的法律传统所决定的。

尽管俩大法系对信托财产权在称谓上存在差异，但在信托财产所有权和利益相分离、权利主体和利益主体相分离的法律性质上却是共同的。

三、信托财产的特征

信托是壹种为他人利益而转移财产且加以管理的制度。

信托财产作为其载体，具有下列特征：

1.转让性。

信托的成立，以信托财产由信托人转移给受托人为前提条件。

因此，信托

财产的首要特征是转让性，即信托财产必须是为信托人独立支配的能够转让的财产。

信托财产的转让性，首先要求信托财产在信托行为成立时必须客观存在。

如果在要设立信托时，信托财产尚不存在或仅属于信托人希望或期待可取得的财产，则该信托无法设立。

其次，要求信托财产在设立信托时必须属于信托人所有。

如果信托财产在设立信托时虽然客观存在，但不属于信托人所有，则因信托人对该财产不享有处分权而无权将其转移给受托人，信托无由成立。

第三，信托财产的转让性要求凡法律、法规禁止或限制流通的财产，都不能成为信托财产。

2.物上替代性。

物上替代性是指任何信托财产在信托终了前，不论其物质形态如何变换，均属于信托财产。

例如，如在信托设立时信托财产为不动产，后因管理需要受托人将其出售，变成金钱形态的价款，再由受托人运营而买进有价证券。

在这种情况下，信托财产虽然由不动产转换为价款，再由价款转换为有价证券，在物质形态上发生了变化，但其且不因物质形态的变化而丧失信托财产的性质。

信托财产的物上替代性不仅使信托财产基于信托目的而在内部结合为壹个整体，不因物质形态的变化而丧失信托财产的性质，而且使信托财产在物质形态变化过程中，不因价值量的增加或减少而改变其性质。

3.独立性。

信托财产最根本的特征在于其独立性。

信托壹旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的自有财产中分离出来而成为壹项独立的财产。

就信托人而言，其壹旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，从而使信托财产完全独立于信托人的自有财产。

就受托人而言，其虽因信托而取得信托财产的所有权，但由于他且不能享有因行使信托财产所有权而带来的信托利益，故其所承受的各种信托财产必须独立于其自有财产。

如果受托人接受不同信托人的委托，其承受不同信托人的信托财产也应各自保持相对独立。

就受益人而言，其虽然享有受益权，但这只是壹种利益请求权，在信托法律关系存续期间，受益人且不享有信托财产的所有权，即使信托法律关系终了后，信托人也可通过信托条款将信托财产本金归于自己或第三人，故信托财产也独立于受益人的自有财产。

由于信托财产在事实上为受托人占有和控制，故信托法对信托财产独立性的维持主要是通过区别信托财产和受托人的自有财产来体现的。

具体表现为：

第壹，信托财产在损益方面具有独立性。

受托人处理信托事务所产生的利益，除依信托条款约定应支付给受益人的外，应归属于信托财产；

所产生的损失，除因受托人失职所造成的外，也应用信托财产来承担。

第二，信托财产在偿债方面具有独立性。

在信托法律关系存续期间，受托人无权用信托财产清偿其和信托无关的个人债务，债权人也无权要求强制执行或拍卖信托财产来满足其和这种债务相对应的债权。

受托人破产时，不得用信托财产清偿其破产债权人的债权。

第三，信托财产在继承方面具有独立性。

在信托法律关系存续期间，虽然受托人是信托财产的所有权人，但为受托人占有和管理的信托财产在受托人死亡后，且不能成为受托人的遗产而按继承法所规定的程序进行转移，也即信托财产不属于受托人可供继承的遗产，不应由受托人的继承人来继承。

第四，信托财产在抵销方面具有独立性。

在信托法律关系存续期间，属于信托财产的债权和不属于处理信托事务所产生的债务不得抵销，只有均和信托有着密切联系，属于信托财产的债权和属于处理信托事务所生的债务才能得以抵销。

第五，信托财产在混同方面具有独立性。

混同在信托法上是指属于信托财产的权利（不包括所有权），作为其客体的财产为受托人通过信托以外的行为所获得，从而自然地进入了受托人固有的财产范围。

在信托法律关系存续期间，这种混同即使发生，属于信托财产的权利且不因此而消灭，而是继续作为信托财产而存在。

四、信托财产的条件和范围

信托财产是信托人转移给受托人管理或处分的财产。

由于各国的信托法均未对信托财产的条件作整体意义上的限制性规定，因此，我们能够认为，凡是具有财产价值的东西，不论其采取何种存在形式，原则上均能够作为信托财产。

如动产和不动产，物权和债权，股票和债券等有价证券，专利权、商标权、著作权等知识产权。

人身权，如姓名权、名誉权、身份权等，因不具有财产价值，不能作为信托财产。

在信托现象盛行的国家，比较常见的信托财产有货币、不动产、动产、有价证券、知识产权和其他财产权。

原则上说，除法律、行政法规禁止或限制流通的财产外，任何有财产价值的东西均能够成为信托财产。

但也有例外，有些国家的法律对某些以特定身份主体为受托人的信托；

明确规定其信托财产仅限于某些类型的财产。

如《日本信托业法》第4条规定：

信托X公司不得对下列财产以外者承担信托：

（1）金钱；

（2）有价证券；

（3）金钱债权；

（4）动产；

（5）土地及其定着物；

（6）地上权及土地的承租权。

《韩国信托业法》第10条规定：

信托会社不得接受下列项目以外的财产信托：

（1）货币；

（3）货币债权；

（4）流动资产；

（5）土地和建筑物；

（6）地产权、遗产权及土地租赁权等。

受托人接受信托而取得的财产是信托财产，信托财产的独立性，决定其独立于受托人的固有财产。

受托人的固有财产（individualproperty），在信托法上是指壹切在信托法律关系成立之前便已经为受托人享有所有权的财产。

受托人的固有财产和信托法律关系无任何法律上的联系，为避免信托财产和受托人的固有财产发生混淆，有必要明确信托财产的范围。

确定信托财产的范围，应以信托文件作为直接依据。

有些国家信托法将信托文件作为法院确认信托财产范围的基本证据。

如：

美国信托法认为，法院对信托财产范围的确认，必须着眼于信托文件所记载的有关内容，且且该项确认在必要时仍能够求助于信托当事人留在该项文件上的对前述内容的解释，只是这壹解释不能是壹种推理性描述，否则该项内容在需要之时便只能用其他证据来证实。

172.）依据信托文件确定的信托财产是信托法律关系成立时信托人转移给受托人的财产，即原始信托财产。

在信托法律关系存续期间，受托人因对信托财产进行管理或处分或因其他情形而取得的财产，也属于信托财产的范围。

具体包括如下：

1.受托人因管理信托财产而取得的财产。

受托人依法有管理信托财产的权利。

如果受托人在管理信托财产过程中取得了壹定的收益，这种收益在性质上也属于信托财产。

对此，英美法系国家和大陆法系国家的的信托法均有明确规定。

美国信托法认为，凡作为信托财产的不动产、动产或金钱所产生的权益，均应当视为信托财产的壹部分。

172.）《韩国信托法》第19条、《日本信托法》第14条均规定，受托人因管理信托财产而取得的财产，属于信托财产。

2.受托人因处分信托财产而取得的财产。

受托人依法有权处分信托财产。

受托人因处分信托财产所取得的财产，在性质上仍属于信托财产。

对此，英美法系国家和大陆法系国家的信托法也均有明确规定。

如美国信托法认为，只要在信托文件中有规定，因出卖作为信托财产的不动产或动产所取得的收入，即便在数额上超过了在设立信托时对前述出卖物所估计的价值额，也成为信托财产的壹部分。

172.）《韩国信托法》第19条、《日本信托法》第14条都规定，受托人因处分信托财产而取得的财产，属于信托财产。

3.受托人因信托财产的灭失、毁损而取得的财产。

在信托法律关系存续期间，受托人有保护信托财产的义务。

如因受托

人自身的过错或因第三人的过错导致信托财产灭失、毁损，应由受托人自行补偿或由第三人赔偿。

受托人自行补偿或第三人赔偿的财产，在性质上也属于信托财产。

对此，大陆法系国家的信托法有明确的规定。

如《韩国信托法》第19条、《日本信托法》第14条都规定，受托人因信托财产的灭失、毁损而取得的财产，属于信托财产。

英美法系国家的信托法对此也持肯定态度。

如《英国受托人法》第20条规定，凡被保险的信托财产因第三人的行为而毁损灭失，受托人根据保险单而取得的保险金，应当根据信托或财产授予之目的而成为信托资金。

4.由信托人增加的财产。

在信托运行过程中，信托人根据信托契约中的专门授权，能够自行决定将自己的其他财产追加投入到信托运行过程中，由此而增加的财产，在性质上属于信托财产。

对此，英美法系国家的信托法有明确规定。

如美国信托法认为：

如果壹项信托文件有规定，信托人有权修改这壹文件的条款，以增加信托基金；

增加的金钱和有价证券均构成信托基金的壹部分。

172.）此外，即使在信托契约中没有专门授权，信托人在信托运行过程中，只要和受托人协商壹致，也能够将自己的其他财产追加投入到信托运行过程中。

由于追加财产系经信托人和受托人协商壹致，因此，追加的财产当然也属于信托财产。

五、信托财产的合有

合有（jointtenancy）（注：

我国法学界有学者将这壹词译为“公同共有”或“连带共有”。

）是英美法中特有的壹种财产所有形式。

根据英美法学界通常的解释，“合有”是指“由俩个或俩个之上的人对同壹项不动产或动产拥有所有权的壹种类型，其中每壹个人都对整个不动产或动产拥有壹致利益，和生存者取得权（rightofsurvivorship）（注：

生存者取得权在英美法上特指在某壹项财产由俩个之上的人享有所有权的情形下，由生存者自然取得死亡者之所有权的权利。

）发生联系，意味着单壹的财产所有权由俩个或俩个之上的人根据文件或行为而享有。

参见black‘slawdictionary，p1313.）合有制度的基本功能是根据生存者取得权的规则来解决死亡于先的所有人的有关财产所有权的归属，即规定在合有关系存续期间，任何壹个所有人死亡，其对有关财产的所有权便自动转移给尚未死亡的其他所有人。

这种转移的最终结果是使最后壹名生存的所有权人成为该项财产唯壹的和绝对的所有人。

参见（英）伊丽莎白。

a.马丁编著：

《牛津法律词典》（中译本），第267－268页。

）合有制度的基本功能使得其明显区别于既可由所有人终止、且任何所有人死亡时其所有权均可由其继承人继承的共有。

英美法上“合有”的标的壹开始仅限于土地。

后来，随着合有制度的发展，合有的标的范围逐步扩大，除包括土地外，仍包括其他不动产、动产以及其他各种类型的财产。

信托作为源于英美法系的壹种法律制度，也引入了“合有”的概念。

英美法系国家的信托法大都明确规定受托人为俩人之上的，信托财产归共同受托人合有。

如英国信托法壹向将合有视为信托财产制度中的壹种所有权形式。

《当代主要法律体系》（中译本），第332页。

）且认为当俩个之上受托人中的壹个死亡时，其对信托财产的所有权以及壹切附带的其他权利便归属于生存的那壹个或数个受托人。

参见halsbury‘slawofengland，volume48，para618.）美国信托法认为，共同受托人是信托财产的合有人（jointtenants），而不是共有人（tenantsincommon），当他们中的壹个人死亡时，适用生存者取得权规则，且且整个信托将置于生存的受托人管理之下，法律另有规定的除外。

258.）壹些大陆法系国家的信托法也认为共同受托人对信托财产的所有应为合有。

如《日本信托法》第24条第1款规定：

“受托人有数人时，信托财产为其合有财产。

”但大陆法系国家的信托法中也有例外规定，如《韩国信托法》第45条第1款规定：

“受托人为数人时，信托财产为共有。

”

信托法将共同受托人对信托财产的所有规定为“合有”，其目的在于使信托的运行不致因某壹受托人死亡而受影响，从而确保受益人的利益不致因此而受到损害。

对此，国外有些学者如此评价：

信托财产由共同受托人合有，“能够给信托财产受益人壹项补充的保障。

关于信托财产的管理或处理行为应当由各受托人共同完成；

但如果各受托人中的壹个不幸死亡，则信托财产不应当由死者的继承人来管理，这些继承人也许是不够格的，这个结果能够用合有制度来避免：

在受托人之壹死亡后，信托财产继续由生存的受托人有效地进行管理-除非后者在需要时依照信托财产授权书或大法官法院的指示，选任壹位新的受托人以补足人数。

《当代主要法律体系》（中译本），第332－333页。

六、信托财产占有瑕疵的承继

占有瑕疵，是指占有人对财产的占有缺乏所有权或占有权的依据。

有瑕疵的占有不受法律保护。

这种占有壹旦发生，依各国法律的通例，财产所有人能够提起给付之诉，要求占有人返仍占有的财产。

社会生活中有时会出现这样的情况：

占有人对某项财产的占有属于有瑕疵的占有，但该占有人却出于追求某种利益的目的，以信托人身份且通过实施信托行为，将该项财产作为信托财产转移给受托人，从而建立起信托关系。

信托人对信托财产的占有瑕疵是否及于受托人，各国信托法因其固有的传统法律制度不同而在具体规定上有所区别。

英美法系国家因主张动产物权的转移仅善意受让人能主张原始取得，不动产物权的转移不以登记为生效要件，因此，其信托法规定，信托人对信托财产的占有有瑕疵时，因信托人对其占有的财产无处分权，故纵使其实施了财产转移，受托人也不会取得该项财产的财产权，信托行为也无由成立。

大陆法系国家的民事法律制度规定了物权公示制度，且赋予公示以公信力，主张不动产物权以登记为权利外观，动产物权以占有为权利外观，且且在此基础上提出了著名的“善意取得”理论。

依此理论，如果前述占有人将有关财产转移给受托人，受托人接受该转移时是善意的，则受托人对该项财产的占有应视为无瑕疵的占有，其占有应受法律保护，信托也因之而成立。

该项财产的所有权人不能向受托人请求返仍财产，只能向信托人要求赔偿损失。

据此，在前述信托行为的履行过程中，只要该受托人愿意，有关信托关系就能够存在下去。

倘若果真如此，则会导致某些瑕疵占有人利用信托，将其瑕疵占有的财产转移给善意受托人，且在信托行为中将自己规定为受益人，以达到既规避法律又获得该项财产所生利益的目的。

这样壹来，就会给瑕疵占有人留下谋取不当利益的空间，就会产生保护瑕疵占有人利益的不当后果。

为避免滥用信托制度的现象出现，防范民法和信托法且行运作过程中产生的不公，大陆法系国家的信托法明确规定信托人对信托财产的占有瑕疵由受托人承继，以此作为特别规范排斥民法善意取得规则的适用。

如《日本信托法》第13条规定：

“

（1）受托人就信托财产的占有，承受信托人占有的瑕疵。

（2）前款规定，准用于以金钱、其他物品或以有价证券的给付为标的的有价证券。

”《韩国信托法》第9条规定：

“

（1）关于信托财产的占有，受托人继承信托人占有的瑕疵。

（2）前款规定准用于金钱及其他物品，或以支付有价证券为目的的有价证券。

”我国台湾地区“信托法草案”（第二稿）第18条规定：

“受托人关于信托财产之占有，承继委托人占有的瑕疵。

前项规定于以金钱、物或有价证券为给付标的之有价证券，适用之。

由于信托人对信托财产的占

有瑕疵依法应由受托人承继，故信托人在设立信托且移转有瑕疵占有的信托财产时，即便受托人取得该项财产属于善意，其对该项财产的占有仍属于有瑕疵的占有，该占有不受法律保护。

因此，在信托人将其有占有瑕疵的信托财产转移给受托人占有的情形下，该项财产的所有权人既能够向信托人要求赔偿损失，也能够直接向受托人要求返仍财产。

所有权人在向受托人要求返仍信托财产时，仍能够要求其返仍该项财产所生的收益。

如果该项财产因系归责于受托人的事由而遭到灭失或毁损而不能返仍时，所有权人有权要求受托人赔偿损失。

通过上述分析，笔者认为，我国未来的《信托法》对信托财产的规定应包括下列主要内容：

信托财产是受托人接受信托而取得的财产；

受托人对信托财产享有所有权，受益人对信托财产享有受益权；

受托人因对信托财产的管理、处分或者其他情形而取得的财产仍属于信托财产；

法律、行政法规禁止或限制流通的财产不得作为信托财产；

属于信托财产的债权和不属于信托财产的债务不得抵销；

信托财产不属于受托人的自有财产，受托人死亡时，信托财产不属于其遗产，受托人解散、被撤销或破产时，信托财产不属于其清算或破产的财产；

在信托关系存续期间，受托人为俩人之上的，为共同受托人，信托财产归其合有；

信托人对信托财产的占有瑕疵，由受托人承继，等等。