新型受贿案件法律适用若干问题研究Word文档下载推荐.docx

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有必要结合«

公司法»

关于股份及其转让的规定，就干股受贿案件疑难问题的实践把握进行细化分析。

（一）干股概念与特点的认识

　　司法实践关于干股概念与特点的认识存在一定纷乱。

有观点认为，干股是无须支付对价的奖励股，只享有分配红利的权益，对股份本身并不具有所有权。

①也有观点指出，干股是不投入股金，不参与经营，不承担风险，但对股份享有所有权并分享红利的股份，也称〝权力股〞。

②更有观点从公司治理的角度分析干股概念：

干股分为治理干股与技术干股，是股东无须投入资金而获得的股份，作为获得股份的对价，股东投入公司的是专业治理服务、高级技术支持，该部分股份对应的权益能够由当事人自行约定。

③«

第2条将干股的概念界定为〝未出资而获得的股份〞，明确了干股的基础性特点——未实际出资。

但«

并未指出干股是否具有与一样股份相同的登记程序、是否具有转让限制等其他重要特点。

　　笔者认为，依法办理干股受贿案件的前提是，在了解公司治理股权赠送措施的基础上，对刑事司法中干股概念与特点作出正确判定。

作为受贿罪行为对象的干股，意指收受人未出资而获得的具有相应资金对应、可收取红利的合法股份。

第一，依照国外公司治理与股权鼓舞体会，干股原是公司治理模式中鼓舞治理者的一种薪酬制度，由董事会作出决议，给予高级治理人员一定的股份分红权，在通过一定期限后，该笔干股能够转化为可供交易的股份，治理者有权进行转让。

④我国公司治理实践差不多沿袭国外体会模式，干股享有者在公司担任相应职务或者提供关键技术，拥有相应股本分红权，通过约定年限后，猎取全部股权，且干股所有权能够转让或继承。

其次，干股并非凭空产生或公司对当事人随意许诺。

诚然，关于获赠人而言，取得干股没有支付对价，但该项干股仍旧是有资金对应与依靠的，由公司负责支出股金。

干股来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份取得股权进而分红的权益载体。

再次，实践中显现国家工作人员同意企业〝干股〞，但这些企业并不是公司，全然就不存在股份，〝干股〞确实是受贿的借口。

部分企业尽管是公司形式的市场主体，但国家工作人员收受的〝干股〞事实上本身没有股份载体，只是贿赂双方约定的年底分红，同样属于收受财物的托辞。

此类〝干股〞既没有«

所指干股的表面形式，也不具备干股的本质特点。

（二）干股转让的明白得

　　按照干股价值运算受贿数额的转让行为分为两种——登记转让与实际转让。

«

第74条规定，有限责任公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

第140条规定，股份转让股份后，由公司将受让人的姓名或者名称及住宅记载于股东名册;

法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

　　结合«

关于股份转让登记的规定可知，登记原那么上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。

业已登记的，干股产权转让于收受人名下;

尚未登记但签署股权转让协议的，属于干股实际转让。

股份转让权益变动的全然缘故在于当事人的意思表示。

贿赂双方股权转让行为的效力不能由转让登记来决定。

即使收受干股没有通过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。

一些专门行业的股权转让需要通过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。

⑤在这种情形下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判定的关系——刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。

　　（三）股份价值的运算

将运算股份价值的时刻点确定为〝转让行为时〞。

故如何有效猎取干股转让行为发生时刻的证据是反贪部门在查办案件中必须予以高度重视的问题。

应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时刻记录、股东名册变动的登记时刻、股权转让合同生效时刻、贿赂双方关于股权转让行为时刻的供述等证据。

第2条并没有具体规定运算股份价值的价格依据。

笔者认为，应当依照公司性质确定干股价值。

（1）有限责任公司是闭合性公司，属于人合与资合相结合的市场经营实体。

的设立须经投资者合意确定投资比例从而形成股本总额。

依照公司法规定，有限责任公司的投资证明是出资证明书，不能流通，其股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格。

收受有限责任公司干股的股份价值，应当将转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。

（2）«

第139条规定，股份股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

各省市人民政府批准设立的产权交易场所负责包括股权在内的各类财产交易的市场治理与和谐。

因此，股份的股份能够在产权市场进行交易，收受股份的干股应当以转让行为时产权交易市场的价格计入受贿数额。

（3）收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易变现，应以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格运算受贿数额。

　　（四）干股受贿未遂的认定

第2条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义猎取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

对其进行语义说明可知，未通过股权转让操纵干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，假设依照贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。

但笔者认为，«

将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。

实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，却基于时刻缘故或者沟通障碍无法及时将股权过户至名下，同时亦没有收取任何红利。

按照静止性的语义说明分析«

，此类受贿案件无法定罪处罚，明显未予考虑受贿未遂理论，忽略了目的说明的运用，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。

　　笔者认为，干股受贿未遂应当具有区别于其它新型受贿犯罪的独立认定规那么。

第一，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应认定为受贿未遂。

干股受贿有意是利用职务上便利为他人谋取利益并非法收受他人干股，行为目的直截了当指向操纵干股产权。

应以是否实际上取得、操纵、占有干股为标准进行受贿既遂与未遂的判定。

已通过股权受让或实际操纵干股的，受贿既遂;

干股因意志以外缘故未实际转让，受贿未遂。

其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，依照具体情形分别采纳不同的处理方法。

一样情形下，受贿既遂的危害重于受贿未遂，通常由既遂数额吸取未遂数额。

但在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采纳既遂吸取未遂，难以达到刑罚目的。

应当考虑以下认定方式：

（1）干股受贿未遂数额大于既遂数额，且猎取红利数额未达到5千元以上的，直截了当以干股受贿未遂数额即干股股份价值定罪处罚。

（2）干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，依照未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采纳重刑数额吸取轻刑数额的原那么进行处罚。

（3）以未遂数额认定为受贿数额的，能够按照刑法第23条第2款的规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　二、交易型受贿与离职后受贿相关疑难问题的明白得判定

第1条〝关于以交易形式收受贿赂问题〞与第10条〝关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题〞的相关条文略显原那么化，存在不同程度的模糊或操作性障碍。

有必要就交易型受贿与离职后受贿相关疑难问题进行深入分析，提出更为细致的可行性意见。

（一）增设中间环节猎取利润的性质判定

第1条第1款第3项规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益并以其他交易形式非法收受其财物的，亦属受贿。

然而，交易本身确实是以猎取利益为指向的市场行为，如何在〝其他交易形式〞中抽离出具有受贿性质的行为?

笔者认为，应当以系统说明的方法从后段条文中猎取可兹实践把握的交易型受贿的本质特点。

本条第2款认为，市场价格包括经营者事先设定的不针对特定人的最低优待价格。

由于应以受贿论处的〝以其他交易形式收受请托人财物〞的交易价格与市场价格不符，依照上述市场价格判定规那么进行反推，〝其他交易形式〞的本质特点必定在于针对特定人设定偏离正常水平的优待价格。

在就具体交易形式确定受贿性质时，司法机关还需要结合行为方式进行深层次辨别。

　　新公司法于2006年正式施行，设立公司的程序越来越简便，行为人利用自己操纵的公司从事违法犯罪活动日益猖獗。

国家工作人员使用增设中间环节的手段收受请托人财物，通过正常的税务缴纳过程将黑钱洗净，使司法机关难以查证。

国家工作人员增设中间环节猎取利润是否属于〝以其他交易形式收受请托人财物〞?

笔者认为，应当在把握增设环节行为机制的前提下，分类确认受贿性质。

　　1.增设中间环节猎取利润的运行机制

　　在增设中间环节实施行贿的过程中，行贿人切断本人或本单位与请托人的直截了当联系，插入〝第三者〞——由贿赂双方或第三人操纵的交易组织，以其为周转财物的纽带，交易时请托人有意转移利润，意在支付贿赂。

从表面上分析，中间环节公司与贿赂双方的业务活动是正常往来，实际却是在经营活动中增加一道资金流转环节，为国家工作人员攫取利润制造犯罪机会，也使受贿在形式上合法化。

　　增设中间环节区别于虚设中间环节：

虚设环节中的交易组织表现为公司注册资本虚假或法定代表人虚假。

⑥增设环节的目的定位于表面合法，故其公司成立登记等均符合法律规定。

虚设环节而成的中间公司在经营流程中是虚置的，中间环节的采购销售经营业务不起实质作用。

增设环节而成的中间公司在经营业务中起到重要作用，是国家工作人员联结请托人的资金流转渠道。

　　2.由贿赂方操纵中间环节收取利润行为的性质认定

　　在经济往来中，请托人经常在本人或本单位外部另设操纵公司或者关联企业，并邀请受托人加入，参与经营治理，收取利益分配。

由贿赂方操纵中间环节实施行贿的具体操作过程如下：

请托人低价将物资转让关联企业，经国家工作人员批准或同意，关联企业高价转让国家工作人员所在单位商品，差价利益由关联企业赚取，由其按照受托人在关联企业中的出资比例或实际地位进行利润分配。

　　如何运用刑法理论层层剖析增设中间环节的受贿本质?

笔者认为，请托人低价转让物资的初始受益者是关联公司，通过关联公司高价转卖⑦物资至国家工作人员所在单位这一环节，利润直截了当转移到了关联公司。

但关联公司实际由请托人或国家工作人员操纵，请托人让利的最终受益者是国家工作人员。

受贿实质被表面合法的市场交易掩盖。

增设中间环节的特点在于行贿人不直截了当支出财物给受贿人，一切资金往来均记录在规范的公司会计账册中，表面上有根有据，天衣无缝。

然而，从本质上分析，该行为仍旧是收受贿赂，只只是是多了一个经增设环节而成的受贿中介，通过合法的形式遮挡了受贿的非法实质。

请托人与国家工作人员在实施各自行贿与受贿犯罪的过程中，同时成为对方犯罪的共犯。

因此，请托人形成了行贿罪与受贿罪共犯的想象竞合形状，国家工作人员形成了受贿罪与行贿罪共犯的想象竞合形状，均应择一重罪论处。

　　3.由第三方操纵中间环节收取利润行为的认定

　　有观点指出，中间环节必须是贿赂双方所能实际操纵，没有那个特点，受贿人就无法利用增设的中间环节受财谋私利。

⑧笔者认为，由贿赂当事人之外的第三方操纵中间环节收取利润，同样能够实施受贿犯罪。

假如第三方为国家工作人员提供资金的周转环节，以此收取〝服务费〞或者直截了当从贿赂资金中扣除部分费用，仅仅起到简单的〝过堂〞作用的，由第三方操纵的中间环节构成受贿共犯与洗钱罪的想象竞合，应当从一重定罪处罚。

假如由第三方操纵的中间环节在国家工作人员与请托人无法正常沟通资金的情形下，主动为受贿人牵线搭桥，同时关心周转贿赂资金，那么构成受贿共犯与介绍贿赂罪，应当数罪并罚。

（二）交易型受贿犯罪数额运算的时刻基准

第1条规定，交易型受贿案件的犯罪数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额运算。

〝交易时〞成为了运算交易型犯罪数额的时刻基准。

然而，交易型受贿的行为对象是房屋、汽车等物品，当地市场价格具有较大波动性。

进一步界定〝交易时〞将对受贿人的量刑起到决定性作用。

　　第一，应当依照物权法关于物权合同与物权变更生效的规定，区分不动产与动产贿赂，对〝交易时〞的具体节点作出界定。

刑法说明是对现有法律规定内涵和外延进行的适用性说明，必须符合法律本身的规定，不能超越法律规定的范畴，包括民事、商事、行政法律规范。

笔者认为，对交易型受贿进行说明专门需要强调说明的合法性，因为房屋、汽车等财物的收受及其产权交易的内涵和外延都需要非刑事法律规范界定，刑法说明原那么上不能突破既有的民法、商法、行政法理论。

只有在按照非刑事法律规范判定后法律事实与客观行为成效完全脱节的情形下，才能够适时适量突破，以求得刑事司法的公平。

　　第二，关于国家工作人员高卖低买房屋的不动产受贿案件，应当将〝交易时〞界定为合同成立时。

房屋买卖经历签订合同、交付房屋、产权登记等交易时刻。

在上述三个核心环节转换过程中，房屋价格会发生实质性变化，故分别选择定约时、交付时或过户时作为交易型受贿案件的〝交易时〞，当地市场价格与实际支付价格差额的运算结果会有专门大不同。

近期笔者多次参与〝新型受贿犯罪刑法适用〞专题研讨，实务部门关于〝交易时〞的具体确定提出以下两种观点：

（1）以办理房屋权属登记为〝交易时〞的节点。

因为只有当房屋产权登记转移后，受贿人才取得了房屋产权，受贿行为才得以完成。

（2）以房屋交付作为运算当地市场价格的时刻基点。

因为房屋交付使用后，受贿人才在事实上占有房屋，方可认为行贿人与受贿人的权钱交易完成。

然而，笔者认为，以登记或交付作为交易时刻节点缺乏可操作性。

有的受贿人收受〝期房〞后，转手倒卖给第三方，亦有受贿人收受房屋后并不办理房权属变更登记转而出租牟利。

此类受贿人始终未办理房屋产权登记，请托人也未将房屋交付给受贿人使用，按照上述观点无法进行受贿数额运算。

因此，应以贿赂双方房屋交易合同成立时为交易时刻节点。

交易型贿赂案件中的腐败交易，集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪意思表示。

贿赂双方的犯罪合意以房屋、汽车等贵重物品为对象，犯罪行为以买卖合同为表面形式，以贿赂为实质内容。

因此，应从买卖合同动身揭露权钱交易的犯罪流程。

物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;

未办理物权登记的，不阻碍合同的效力。

因此，房屋买卖合同成立时，受贿人与行贿人差不多具备贿赂犯罪意思表示，应认定为〝交易时〞。

　　第三，关于国家工作人员高卖低买汽车等动产，应当将〝交易时〞界定为动产交付时。

物权法第23条、24规定，动产物权的转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外;

机动车等物权的转让，未经登记不得对抗善意第三人。

一般动产以交付为物权转让的生效要件，只要国家工作人员实际同意一般动产贿赂，交付行为赶忙完成，物权发生变更，国家工作人员取得完整的财产权，应以交付时刻作为〝交易时〞运算当地市场价格与实际支付价格的差额。

关于汽车等专门动产而言，物权变更登记仅是对抗要件而非生效要件，物权是否发生变更仍旧以是否交付为标准，同样应以专门动产贿赂交付时刻作为时刻基点，运算交易型受贿的犯罪数额。

只要有证据证明贿赂双方实施物权实际交付的法律行为，即可将之确定为〝交易时〞。

　　（三）谋利前后约定限制性要件的操作障碍及其补偿

　　2000年7月最高人民法院«

关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复»

批复»

）规定：

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

第10条在遵循«

精神的基础上，将«

的〝事先约定〞要件拓展为谋利之前或者之后的约定。

　　尽管受贿人经常通过离职后收受财物的方式躲避刑事追诉，但实践中大部分国家工作人员与请托人可不能在利用职务便利谋取利益的过程中约定离职后再收受贿赂。

在职期间，国家工作人员长期与请托人保持为其谋取利益的交往关系与感情联络，但并不追求直截了当的经济回馈，无须请托人当下便提供贿赂财物，而是在长效〝信任〞与稳固〝合作〞的基础上，于离职后〝心照不宣〞地同意请托人的财物。

在时刻上，国家工作人员利用职务便利谋取利益与收受贿赂完全错开;

在空间上，受贿罪的谋利要件与受财要件专门难被证明存在权钱交易对价关系。

假如严格适用当事人约定这一限制性要件，势必无法在时刻与空间上有效地连接被贿赂双方有意割裂的受贿罪构成要件，导致无法追究离职后收受贿赂行为的刑事责任。

也差不多认识到了约定要件的操作性弊端。

故«

第10条第2款补充规定例外性认定规那么：

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

上述规那么抽离特定时刻节点（离职前后）与特定行为方式（连续收受），认为特定形式的离职受财行为在客观上足以说明国家工作人员在离职前与请托人有约定。

然而，特定形式离职受财的司法判定规那么仅能解决专门情形下的认定难题，无法在整体上适用于离职受贿的性质判定与数额运算。

笔者认为，不应将缺乏当事人在谋利前后约定收取贿赂表面证据的案件排除在受贿罪查处之外。

现时期，司法实践应当设定清晰的数额界限，明确国家工作人员离职后财物赠与的最高限额（双方有财产往来的应当予以扣除），收受超过最高限额的财物，假设进一步被查证国家工作人员在职时客观存在利用职务便利为对方谋取利益的暗箱操作，除非国家工作人员提出明确阻却犯罪有意的反对证据，即推定国家工作人员具有受贿罪的概括有意，谋利行为与收受财物形成腐败权钱交易的对应关系，概括性地满足约定要件，构成受贿罪。

不管国家工作人员收受财物行为与利用职务便利谋取利益时刻间隔多远，不管国家工作人员离职多久，对犯罪有意与行为性质可不能产生任何阻碍。

只要在客观上完成贿赂财物（累计数额较大）的交付行为，国家工作人员的职务便利实施或兑现为请托人谋取利益，即使没有关于贿赂财物确定的对应性供述，财产流转的客观事实将原本存在错位的受财与谋利有效联结，亦能追溯性地印证国家工作人员对为他人谋利后受财具有概括认识。

　　三、〝托付理财〞型受贿与〝亲自理财〞型受贿的司法认定

第4条明确了〝托付理财〞型受贿案件的司法认定规那么：

（1）国家工作人员未实际出资而猎取〝收益〞，以受贿论处，受贿数额以〝收益〞额运算;

（2）尽管实际出资，但猎取〝收益〞明显高于出资应得收益的，以受贿论处，受贿数额以〝收益〞额与出资应得收益额的差额运算。

关于第二种情形，应当如何判定〝明显高于出资应得收益〞?

〝托付理财型〞受贿案件中的〝明显〞是否与交易型受贿案件中的〝明显〞具有相似的判定标准?

国家工作人员同意请托人提供的相关信息，自己出资进行资本运作而谋取经济利益，是否应当以受贿论处?

如何运算受贿数额?

（一）〝托付理财〞型受贿〝明显高于出资应得收益〞的具体认定

　　第一，司法机关应当对〝应得收益〞进行基础定位。

判定国家工作人员从请托人处猎取〝收益〞是否明显高于托付理财应得收益，前提是准确认定出资应得收益。

托付理财型受贿中应得收益的确定并不如交易型受贿中市场价格那样容易确定。

市场价格的确定属于技术测算问题，司法机关能够托付价格事务所对房屋、汽车等贿赂商品进行估价。

股票、期货等托付理财应得收益的确定属于证据问题，关键是要把握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情形：

（1）请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的，能够通过查询相关账户中的交易记录运算托付理财的盈亏情形，直截了当依照资金记录确定应得收益。

（2）请托人将国家工作人员资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作，司法机关无法通过账面信息直截了当查实国家工作人员资金的应得收益。

有效的替代性解决方法是——在运算账户内所有收益的基础上，按照资金投入比例区分两项资金的对应收益，由此确定国家工作人员的应得收益。

　　其次，司法机关必须准确把握〝明显高于〞的限度。

实践部门关于明显偏离市场价格的司法认定提出了相对比例说、绝对数额说、成本价说、立案标准说等观点。

⑨然而，在证券价格波动较大的整体市场环境下，判定明显高于应得收益无法简单参照上述规那么。

关于权证、期货以及立即连续登场的股指期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，进一步加深了从价格技术角度认定明显高于等实质判定的实践难度。

⑩笔者认为，原那么上应依照请托人同意托付后资本运作情形分析国家工作人员猎取〝利润〞的真实性质，以此判定是否属于明显高于应得收益：

（1）在查询请托人操作证券期货投资的资金帐户与证券帐户后，假设发觉国家工作人员资金在尚未开展投资、投资尚未收益或者实际显现亏损的情形下，仍旧从请托人处猎取〝利润〞的，获利部分应属于明显高于出资应得收益。

（2）请托人确实进行投资运作且其取得的庞大投资收益在帐户上具有真实反映的，即使国家工作人员收取利润数额庞大，亦不能认定为明显高于应得收益。

　　第三，应当重视否定高额收益受贿性质的例外情形。

托付理财利润明显高于出资应得收益的事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明。

国家工作人员假设提出证据说明其是在认识托付理财存在合理利润的前提下收取理财利益的，能够排除犯罪有意，否定收取投资利润行为的受贿性质。

因为假如基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误，或在此之后对贿赂财物的性质不存在〝明知〞并进而生成事后有意，即使国家工作人员同意明显高于出资应得收益的〝利润〞，也应认为其没有受贿犯罪有意从而不构成受贿犯罪。

（二）〝亲自理财〞型受贿的实践判定规那么

第4条设置了国家工作人员以托付理财的表面形式掩盖受贿实质内容的认定标准。

第一，托付理财的当事人构成财产信托关系，前提是托付人将自有财产交由他人进行资本运作。

而未出资却猎取证券期货等投资〝收益〞，属于〝空手套白狼〞，明显是收受请托人财物的受贿行为。

其次，实际出资且猎取〝收益〞明显高于出资应得收益，尽管符合托付投资理财的外部特点，但其猎取不正常巨额收益的行为违抗了证券、期货、房地产等市场的投资回报规律，过高〝收益〞部分明显亦是请托人主动转让的财产。

因此，以托付理财名义猎取〝收益〞，不管是«

中前一情形的一般形式的受贿，依旧后一情形的变相形式的受贿，都完全符合受贿罪的构成要件。

　　更值得强调的是，«

第4条规制范畴局限于国家工作人员以托付理财表面形式掩盖受贿或者变相