《商法的价值功能及其定位兼于史际春陈岳琴商榷》Word文档格式.docx
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③从6世纪到ro世纪的漫长岁月里，
封闭的自然经济占据了整个欧洲。
对于商人法来说，则处于长期的消亡时代。
④
从中世纪的中后期即H世纪开始，商法步人了变化的关键时期。
正是在那时，近代
西方商法—LaxMercatoria（即商人法“theLawMerehant”）的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整
的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。
⑤虽然人们普遍认为，中世纪的商人是一个特殊阶层，中世纪的商人法是规范这一特殊阶层的法，但这样的理解有失偏颇，缺乏用历史
的眼光来把握商人和商人法的本质。
事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对商业
的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大
起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳人国家法的体系，只能以民间法的样
态存在。
无疑，商品经济的发展、商人的强大，形成了与封建自然经济、封建势力矛盾的加剧，这意味着在封建社会晚期资产阶级开始从萌芽走向成熟，并孕育着资产阶级的法律
革命。
所以有的学者指出，“在中世纪，对不同阶级分别实行不同法制并不奇特—不比在不同的领土上分别建立不同制度更为奇特。
”⑥商人法与其说是商人们的特殊规范，不
如说是商人之间商业交易的特殊规范。
⑦
经历了文艺复兴以及16世纪新教革命的洗礼后，商人普遍得到了尊重，欧洲自由资
本主义经济则有了相当大的发展，封建和教会势力衰落，各民族国家纷纷成立，商人习惯
法开始逐步纳人国内法。
导致商人法上升为国家制定法的外部因素在于:
一是法国思想
家让·
博丹提出的资产阶级国家主权学说的深刻影响，认为主权是资产阶级国家的特
性，是不受法律限制的最高权力;
二是近代法典化运动的推动作用，编纂法律的目的是为
了统一国内法律;
三是由法学家萨维尼的《论完全商人》、凯萨尔吉斯的《商法论》以及马
尔卡特的《商人法与商事交易法论文》等组成的一批研究成果，为商事立法作出了一定的
理论准备。
在此基础上，无论是大陆法国家，还是英美法国家，都开始了商事成文法的编
纂运动。
不难看出，在资产阶级建立政权之前，商品经济的发展受到了封建势力的遏制，不可
能取代自然经济的主导地位;
商人阶层则一直被视为封建社会的异己势力而存在，商事
法也最终无法溶人封建法和教会法体系而只能以习惯法、自治法的面目出现。
毋庸讳言，
国家政权的建立、商品经济的发展，以及平等、自由法治观念的宣扬，是商法成为国家制
定法的内在动因。
近代各国商事立法是如此的成功和保持立法时间上的相近，显然不是
偶然的，这正是资本主义法权关系战胜封建主义法权关系的必然结果。
因此，无论是否受
到罗马法的影响，无论是否采取法典形式，也无论是否采取民商分立模式，在商品（市场）
经济社会退出历史舞台之前，就有商法赖以生存和发展的土壤。
（二）商事关系应由谁调整?
商的本质在于营利，从而突破了古代商为买卖的狭隘观念。
商行为从买卖发展到批
发商、货物运输、仓储、银行业等，并且发展到与传统商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工、印刷业、出版业等。
正是基于这样的背景，中世纪“商人法”被上升为国家制定法时，并没有将商人的习惯简单地翻译成法律用语和制度，而是克服了“商人法”的
局限，把更为广泛的商事关系纳人了商法的调整范围。
同时，商法随着现代商事关系的发展而不断变迁、革新。
现代社会经济和技术革命的
发展，商事活动日益现代化和复杂化，商法需要以不断革新的面孔适应其需要。
正是商法
的不断革新，创造了商法强大的生命力，适应了商事关系发展的需要。
对此，拉德布鲁赫
作过十分中肯的评价，认为“欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的职业法，保存至我们的
时代，它并非只是历史的残余物，而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，
不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。
”①
法、德、日等国以及我国澳门地区的商法，无一例外地通过频繁修改或补充，使得商
法具有了很强的社会适应性。
商法的革新，既有在商法典内部进行的，也有在商法典外通
过补充单行法来完成的。
如法国，商法典的原有条款继续有效的仅有140条，其中只有约
30条保留了1807年的条文，而大量的则是以商事单行法的形式予以补充、完善。
德国、日
本的情况也与法国相类似。
这说明现代商事活动的复杂化已使商法的内容变得越来越庞
大，商法的表现形式已不仅仅局限于“法典”而趋向于多样化。
日本商法典自施行以来已
经过了35次修改或补充，大量吸收了英美商法的立法成果，创设了许多新的商事法律制
度，体现了日本商法的兼容性和创新性。
我国澳门为了对商法本地化及现代化的需要作
出回应，在1999年颁布了商法典，其指导思想是:
尊重学说及司法见解形成的法律传统，
既吸取大陆法系模式最现代的商业法例的经验，又吸取英美法系模式法律体系的经验，
同时体现商法国际统一的趋势。
所以新法典“跟随了最现代之比较法之趋势，从而使本地
区立足于最现代化之商法体系之列。
’，②
需要指出的是，商法的不断更新并非仅仅是商法本身的缺陷所造成的，而是为了适
应社会经济形势变化的需要，体现了商法的进步性。
正如拉德布鲁赫在回答商法的特征
时所指出的:
“没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法
律关系的”，“表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。
”③的确，商事关系的不断发
展，正是商法变迁、发展和完善的推动力量。
二、商法的功能分析
商法的效用首先是由它的本质决定的。
尽管人们对公法与私法的划分标准有不同见
解，但大陆法学者的观点普遍认为，商法只是一般私法中的一个特殊的组成部分。
①所谓
特殊，就是不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法，民法作为私法的一般法在商法
无特别规定时同样适用。
从这个意义上讲，商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更
以及创设具有商理念的特殊法律制度。
商法之所以具有不同于民法的特殊制度，在于其具有一系列自己所独有的典型特
征。
这些特征的产生基于两个方面的原因:
“其一，商人精通和熟稳交易业务，因此对商人
应提出更高的要求;
其二，商事交易在更高的程度上要求灵活性、快速性、简便性和法律
稳定性。
”②对于这些独有的典型特征，法律上必须作出特殊的对待。
有的学者在对德国商
法典与民法典作出比较研究后认为，“《德国民法典》中的许多规定，只有根据《德国民法
典》所确立的一般性原则才能理解;
而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加
以变更、补充或排除。
”③
其次，商法的作用机理在于它的营利调节机制。
商法与民法虽同为私法，都旨在保护
私权，并有共同的私法理念。
但两者的宗旨不同，民法侧重于保护民事主体的一般利益，
商法则侧重于保护商事主体的营利。
换言之，“民法不特别考虑‘赚钱’，而商法却是彻头
彻尾地追求‘营利’。
”④因此，营利性是商法的特性，而营利调节机制是商法特有的法律调
节手段。
商法的这一机制，使商人的营利观和商业动力机制得到了法律上的承认，同时也
体现了商法在追求社会财富以及推动生产力发展中的基本社会功能和价值取向。
无疑，
商法的营利调节机制并不是表现为指导人们如何获利，而在于以法律制度构造保护营利
的法律环境。
正是由于商法具有上述本质和营利调节机制，因此，它有自己的特殊功能:
（一）确认商事主体的地位
商事主体，也即“商法上的人”（或称“商人”），是商法上权利义务的享有者和承担
者。
在商事立法史上，各国对商人的基本态度并不完全一致。
有采客观主义即以商行为确
定商人资格的;
有采主观主义即以商人形式确定商人资格的;
也有采折衷主义即以商人
和商行为概念为商法基础的。
⑤但从商法的最新发展来看，同时以商人和商行为两个概念
为基础确立商事主体制度已占主流，并成为现代商法发展的一个趋势。
如法国现行商法
典即以商行为概念作为规定商事主体即商人的基础，但同时也在一定程度上以商人规定
34商法的价值、功能及其定位
商行为的范围。
①日本商法典一方面以商行为确定商人概念，另一方面又将某些不以实施
商行为为前提条件的营业者视为商人。
②德国则在1998年对其商法典作了有史以来力度
最大的一次改革，简化和统一了商人概念;
取消了小商人概念，并废弃了先前小规模经营
者只能设立民事合伙的规定，而允许其设立无限公司和两合公司。
商法典修订后，彻底改
变了原来以商人为核心构造商法体系的做法，形成了以商人和商行为为基础的新的商法
体系。
现代商法的这一趋势，适应了“商”范围进一步扩大的要求。
以现代商法的观念视之，
“商”不再局限于传统行业分类中的商业，“凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆
称之为商。
’，③依照商法，从事商事活动的人既包括商自然人，也包括商法人。
但由于在现代社会化大生产中，从事商事活动的主体实质上是企业。
因此，有学者提出了“企业学
说”，认为商法是调整企业关系的特别法。
④笔者认为，“企业说”不仅有理论意义，而且有
实践价值。
现实社会中，并不存在纯粹的“经济”的企业，相反，企业总是存在于一定的法
律制度的框架内，也是法律的创造物。
将“企业”导人商法以弥补传统“商人”概念的不足，
无疑是有益的。
因为以民法上自然人和法人的概念来确立商事主体，存在着难以克服的
局限。
比如，一人公司、合伙的归属，在民法上是一个悬而未决的问题，但在商法上作为一个商事主体已确定无疑。
因此，将企业列为商人的下位概念，可以避免民事主体的二元结
构给商法所带来的局限。
从一定意义而言，商法是关于企业的法。
商人即“企业”主体，商
行为即“企业”活动。
⑤如被澳门政府称之为“立足于最现代化商法体系之列”的《澳门商法
典》，就明确将商业企业和商业企业主确定为商法典中两个基本概念，并且认为“就重要
性而言，此两概念所扮演之角色与1888年之《商法典》之商行为及商人之概念相同”，“在
新法典中虽然仍存有商行为及商人之概念，但该等概念已处于次要之层次。
”⑥而德国在
经过了1998年的商法改革后，“总体上说，德国商法正在发展成为一种现代企业法”。
（二）促进交易迅捷、灵活
商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活，以降低交易成本、增进交易机会。
这是由商
的本质所决定的。
商法应当顺应商人追求利益最大化的要求，对交易的迅捷、灵活作出回
应。
商法所设立的促进交易迅捷、灵活的功能性措施包括:
第一，定型化契约的承认。
商
事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性，导致了定型化契约的出现。
这类契约的特
征在于，契约的内容完全以一方当事人预先拟定，留待交易对方的权利只是“接受与否”
而已。
在传统私法上，当事人之间的契约具有相当于法律的效力。
但由于定型化契约排除
了协商这一订约的基础，违背了契约自由的原则，因而传统私法一般否认将这类契约视
为法源。
然而在商事活动中，对于普遍以定型化契约进行交易的企业，契约依照标准条款
的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯，因此立法者能从这里来寻求定型
化契约具有约束力的根据。
虽然定型化契约存在一定的弊端，但商法可以通过规定强行
法规则以及契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。
第二，权利证券化。
权利是以抽象的价值形态存在的财产，虽能转让（transfer）但不便流通（negotiate）。
如想促进权利的流通或迅速转让，就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。
易言之，权利须以某种载体表现出来，这种载体就是证券。
在英美判例法上，将这种不以物质形态存在，而以价值形态存在的、并可以由法院强制执行的财产，称为“权利财产（chooseinaction）”。
①商法上，权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节。
如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等。
这些以证券表彰的权利，借以背书或交付制度，可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易。
而且，商法依不同性质分别赋予了证券的物权、债权或社员权的效力，并设立了证券交易、票据交换等制度，促进证券的迅速流通。
第三，创设短期时效制度。
各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营业，确立了短期时效制度。
在票据、运输、海商等消灭时效制度中，均采取不同于民法上时效期间的短期时效。
商法上的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向。
②
（三）保障交易安全
交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的。
商法为满足交易安全提供必要的手段，
与促进交易迅捷在功能上相得益彰。
首先，商法贯穿了与民法不同的安全理念。
在民法上，强调权利的实质，并采取“意思
主义”，强调意思表示应符合真意;
而商法上则注意权利的外观，采取“外观主义”，以保护
信赖利益。
商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中，具有普遍意义;
而民法上对于
意思主义的例外只存在于个别法律命题中，不具有普遍意义。
如在各国商法上，关于不实
登记的责任，商号借用的责任，表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任，票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定，都是采取权利外观主义的结
果。
其次，商法确立了保障交易安全的制度。
如企业设立、变更、注销等事项的登记制度;
商业帐簿制度;
证券信息公开制度;
破产制度;
保险制度以及严格责任制度等。
另外，在个
别问题上对民法作出变更，以保障交易安全。
如存在于大陆法系国家商法中的特别留置
权即是。
民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要，但商法上的
留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性，债权人有权留置因商行为而占有的
债务人的财产，留置权易于成立。
又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力，但
在商法上则不尽然。
我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力。
三、商法的定位与基本范畴
（一）商法与民法
众所周知，当今世界有“民商分立”和“民商合一”两种商事法律规范编纂模式。
这里，
笔者所关注的是这些不同模式背后所隐藏的一个命题，即立法模式是否影响民法与商法
关系的本质。
尤其是在“民商合一”下，商法是否真的如《论商法》一文所指出的成了“无以
依阪之物”呢?
“民商分立”这一立法例肇始于19世纪初法国民法典和商法典的制定，之后为德国、
比利时、葡萄牙、日本等国家和地区所采纳;
而“民商合一”的形式可以追溯到罗马私法。
19世纪以后，意大利学者摩坦尼利（Motanelli）提出了“民商二法统一论”。
①在其后各国的
法典化过程中，采纳该主张制定民商合一法典的国家有瑞士、荷兰、意大利等。
其中，民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包容在民法典中，但自
20世纪以来，大量商事单行法的颁布，民法典已经难以包容全部商法内容。
如果人为地将
商事单行法纳人民法典中，不仅使民法典显得臃肿、冗长，而且也会破坏民法典的体系和
结构。
事实上，在有些国家民法典之所以倍受青睐，是因为她不仅继受了优士丁尼《法学
阶梯》的正宗血统，而且也积淀了数世纪法学家的学术评价、注释和发展，已形成了深厚
的民法传统。
而商法则不同，在商人法形成之前，法学家并没有将商事习惯、惯例纳人研
究的视野，因为商人在中世纪属于社会的异己力量，官方不可能将商人习惯法钦定为正
统的学术，因此，“商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知”，“优士丁尼的《法学阶
梯》里没有它，从而法国民法理论里也没有它。
”②
当然，“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的
原理，各持己见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点”。
③以《意
大利民法典》为例，该法典除了传统民法和商法内容外，还将劳动法、商标法、著作权法、专利法、竞争规则和康采恩，甚至将证据也纳人了民法典之中。
如此，民法典的一般原则
如何得以贯彻始终?
正如比较法学家达维德所指出的:
“某些国家提倡或实现了民商合一，在我们看来其重要性同样是有限的”，“民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上
的意义。
”④当代各国法律和法学理论发展至今，人们基于实践经验的总结，不再将“民商
合一”简单理解为商法含于民法之中，而是包括在民法典之外颁布商事单行法。
今天，当我们讨论商法向何处去等问题时，不可能也不必要拘泥于立法体制。
民商合
一也好，民商分立也罢，属于立法体制和编纂模式问题，不能以此来论证民法与商法实质
上的关系。
民商合一或民商分立的前提是民法、商法的并存。
无商法，则民商何以依存?
反过来，有商法，也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。
试图以形式意义上的
民商合一之民法典，来论证商法不存在，或为民法吸纳;
或者试图以形式意义上民商分立
之民法典、商法典，而强调商法完全独立于民法的观点，都很难找到令人信服的论据。
这
种以法的形式来论证法的本质的做法，是形而上的做法。
因此，对民商分立与民商合一的
理解都不能绝对化。
例如，民商分立之德国，尽管1874年的立法委员会认为，“私法中被
称为商法的那部分内容，应予以特别的处理……，应在民法典之外保持其迄今为止独立
的地位”，“其理由在于，商法中存在某些为商业所特有的制度和法律原则，它们相互之间
存在着内在的和历史的联系，因此不能简单地根据体系方面的要求归人到民法中去”，①
但在其后颁布的《德国商法施行法》中规定:
“在商事案件中，仅于商法未作相反规定时，
民法典的规定始可适用。
”可见，所谓民商分立，对立的只是法的存在形式，而不是法的本
质。
英美法系虽无民商分立之说，但广泛承认公司法、合伙法、买卖法、票据法、证券法、破产法、海商法、保险法等为商事法;
德、法、日等民商分立国家，其商法典虽频繁修改，但仍不废弃商法典;
意大利、荷兰等民商合一国家则在民法典之外大量颁布商事单行法，等
等。
事实充分说明，商法与民法的实质相互关系并不在于立法模式上的表现。
从实质意义
上说，当今实行市场经济体制的国家，虽有不同的民商立法体制，但这不否定民法、商法
分别是客观存在的，也不表明其间的关系有什么变化。
它们之间的关系仍是上述一般法
与特别法的关系。
（二）商法与经济法
经济法是资本主义垄断时期国家对干预经济的产物。
自20世纪初由德国学者首先
提出之后，商法和经济法的关系便成为学术探讨的课题。
国外学术界主要存在三种代表
性的观点:
一是认为商法正在变成受政治与社会方面考虑支配的“经济法”—在这里是公法与私法密切地交织在一起。
②也即完全取消商法。
二是把经济法视为扩大和更新传统
商法的一条途径。
这种扩大乃是把刑法、社会法中与经济活动有关的公法规范融合到古
典商法中，从而拓宽商法的领域。
③三是认为经济法是国家直接干预经济的法律，或者说
是经济公法。
据此，经济法与商法的区别径渭分明。
④其中，前两种观点都是建立在广义经济法概念基础上的;
第三种观点则是建立在狭义经济法概念基础之上的。
“由于广义经济
法最终的结果也许是经济法本身归于消亡”，因此，“在商法传统根深蒂固的那些国家里，
新的经济法仍然在为自己谋求一席立足之地，一般说来，它仍然难以有足够的力量来充
实商法。
”⑤这或许是纷争至今不断的原因所在。
关于商法和经济法的关系问题，《论商法》一方面看到了大经济法概念注定不能突破
或摧毁传统部门法划分的局限性，另一方面又不愿意采纳狭义经济法的概念，因而试图
在两者之间寻找出路:
既取消商法，又使经济法扩大自己的版图。
所以在文中提出，经济
民主和泛商化使“商”回归于民，商法已逝;
“商”回归“民”而溢出于“民”之后，溢出于民的
部分即公法化了的商法应当归人经济法。
显然，这并不是什么新观点，只不过是上述两种
广义经济法揉合在一起而已。
笔者对这种任意肢解商法的做法实在不敢苟同。
且不说“经
济民主”并非是一个法律部门的问题，依此无法解决不同法律部门划分以及它们之间的
关系问题。
同时，“泛商化”是各国法律发展中遇到的共同性问题，但没有一个国家因此人
为地消灭商法，而只是使它采取不同的存在形式而已。
该文作者论证这一观点的核心理由是，“民商合一和私法公法化已使商成无以依饭
之物。
”很明显，这一理由是难以成立的。
它混淆了两个关系:
一是民商合一与实质意义的
商法之间的关系;
二是私法公法化与经济法之间的关系。
关于前者，上文已作了阐述，这
里只提出一个问题，即难道没有经济法典，就意味着经济法不存在吗?
否。
关于后者，是因
为该文没有对商法的公法因素作具体分析和历史分析所造成的。
事实上，商法的公法因
素包含着许多不同性质的规范，如刑法、行政法和社会法等。
从法史上讲，商法的公法因
素在经济法产生之前就已存在。
例如，商事登记制度、商事簿记制度以及有关商事犯罪的
规范等，在1807年的法国商法典中就已经存在。
而那时正处于国家对经济采取放任主义
的自由资本主义发展时期。
更为有趣的是，进人现代社会以来，商法中的公法规范除刑法
外，不是在增多，反而是在减少。
如公司设立从许可主义、严格准则主义改为准则主义、商人登记从设权效力改为宣示效力、法定资本制改为授权资本制、一人公司的承认、最低资
本要求的缓和等等，无一不是在强化商事主体的营业自由，大有向自治法回归的趋势。
其
中有些所谓的公法化规范，仅仅表现为国家对商事行为的形式的要求，它和民法意思自
治的客观化、表现化是一致的。
这说明，商法公法化的背景与经济法产生的社会根源并不
完全等同，不能因此将商法划归经济法。
在现代社会中，经济秩序的特色就在于，它不是仅仅含有以纯粹的经济规律为基调的秩序，法对经济秩序干预的
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