民法典动产担保权登记对抗规则的解释论Word格式.docx
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其中最具方法论意义的是,《民法典》将这些起着担保功能的非典型动产担保交易与动产抵押交易在规则上作了类似的设计,统一适用登记对抗规则,均规定“未经登记,不得对抗善意第三人”,为动产担保交易其他规则的一体化提供了解释前提。
例如,竞存动产担保权之间的优先顺位规则自可（类推）适用第414条关于抵押权优先顺位的规定;
非典型动产担保权的实行也可类推适用第410条关于抵押权实现的规定。
〔7〕如此看来,《民法典》上动产担保交易规则的设计是功能主义与形式主义相结合的产物,与《开普敦公约》的处理模式一致,也与同具大陆法传统的《加拿大魁北克民法典》颇为类似。
《民法典》第403条规定:
“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;
未经登记,不得对抗善意第三人。
”第641条第2款规定:
“出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。
”第745条规定:
“出租人对租赁物享有的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。
”其中,动产抵押权是典型的动产担保交易形态,也属定限物权性质,权利人就标的物并不享有所有权;
所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权、融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权,实际上已经“功能化”为担保权,不再是《民法典》物权编意义上的所有权,其权利内涵更接近于动产抵押权这一定限物权。
〔8〕“未经登记,不得对抗善意第三人”这一登记对抗规则明显不同于我国《民法典》上登记（公示）生效的物权变动模式,从而使得我国动产担保法制具有典型的混合继受特点,〔9〕也增加了解释适用上的难度。
本文不揣浅薄,拟就这一规则的解释与适用一陈管见,以求教于大家。
一、动产担保权的性质与对抗的理解登记对抗主义之下如何确定未登记动产担保权的效力,是解释论上固有的难题。
“非经登记,不得对抗善意第三人”,何谓“不得对抗”、何谓“善意第三人”?
〔10〕这又涉及债权意思主义之下物权特性这一基本问题。
（一）债权意思主义之下的解释困境在我国《民法典》所确立的“物权变动的原因与结果相区分原则”之下,基于法律行为所引起的物权变动采行债权形式主义（公示生效主义）:
当事人之间关于物权变动的合同仅发生债的效力,即使在当事人之间也不发生物权变动的效力;
一旦登记或交付,物权变动不仅在当事人之间发生效力,权利人亦可以之对抗第三人。
〔11〕如此,在公示生效主义之下,担保物权的设立与其对抗第三人的效力之间并无区分,担保物权一旦设立即具有对抗第三人的效力;
如果相应的公示手续尚未完成,根本不存在所谓担保物权。
〔12〕《民法典》上“未经登记,不得对抗善意第三人”的表达明显区分了动产担保权的设立与对抗第三人的效力,与上述物权变动模式迥异,而采取债权意思主义的物权变动模式。
当事人之间关于物权变动的合同生效,物权变动在当事人之间已生效力,但未经登记或交付,当事人不得以之对抗第三人,此所谓公示对抗主义。
〔13〕以动产抵押权为例,根据《民法典》第403条的规定,动产抵押合同生效,动产抵押权即设立,物权变动的结果已然因合同的生效而发生,但未经登记,不得对抗善意第三人。
但《民法典》第114条第2款规定:
“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
”由此,登记对抗这一具有体系异质性的规则带来的解释困难在于:
未登记的动产担保权在解释上亦属物权,典型动产担保权——动产抵押权、非典型动产担保权——所有权保留交易和融资租赁交易中的所有权,均为如此;
既属物权,权利人本可依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,依物权的对世效力对抗第三人,〔14〕但为何已经设立的动产担保权却又不能对抗第三人?
〔15〕
（二）未登记动产担保权的物权属性对于这一体系冲突,国内学者尝试引入法国法、日本法、英美法上登记对抗理论给出解释方案,〔16〕均具有一定的合理性。
我国法上动产抵押制度来源于美国,美国法上的解释论自有重要参考价值。
从其制度内容来看,美国法上所谓“SecurityInterests”直接对应的是我国法上的动产担保（物）权,〔17〕其制度构造基础也在于区分动产担保权的设立与对抗第三人的效力。
其中,动产担保权设立（attachment）之后,其效力并不仅在当事人之间发生,同样可对第三人强制执行（对受让人和债权人发生效力）,但法律另有规定的除外;
〔18〕动产担保权的公示（perfection）使已经设立的动产担保权的效力更加丰满,公示时间的先后也就成了确立同一标的物上竞存权利优先顺位的基本判断因素。
〔19〕竞存动产担保权之间的优先顺位规则总是与动产担保权的登记对抗效力关联在一起,因为优先顺位的确定是以相关权利取得对抗效力的时间先后为一般判断标准。
结合美国法的具体规定,已经设立但未公示的动产担保权,虽然具有对抗第三人的效力,但不得对抗善意买受人、善意承租人、已公示的动产担保权、执行债权人、破产管理人。
如此,承认未登记动产担保权对抗效力（物权属性）的实际意义已经很小。
〔20〕学说上有观点以为,在登记对抗主义之下,动产担保权因当事人之间的合同而设定,仅在登记之后才能取得对抗第三人的效力,已经设立但未登记的动产担保权仅在当事人之间发生效力。
〔21〕这一论断易生误解。
与其他物权种类一样,动产担保权的功用在于其对抗第三人的效力,并以此与仅具有相对效力的债权相区分。
未登记的动产担保权自可适用物权编关于当事人之间有关担保物的权利和义务的规则,如担保物权的实行规则,可就标的物进行变价,并可优先于无担保债权人受偿;
〔22〕如未登记的动产担保权仅具债权效力,权利人就无权对标的物行使变价权,也无权申请启动实现担保物权案件的特别程序。
如此即体现了动产担保权作为担保物权的一种,就标的物价值的直接支配性。
我国裁判实践中有观点认为,动产抵押权未经登记,即不能就抵押财产优先受偿。
〔23〕本文作者认为,动产抵押权虽未登记,但已因抵押合同生效而设立。
既已设立,却不具有优先受偿效力,这一解释结论与原《物权法》第188条（《民法典》第403条）前句的文义不符。
但未登记动产担保权的对世性不如已经公示的物权,不能对抗善意第三人。
〔24〕具体裁判中只须在判决主文中写明:
“[债权人]有权就本判决主文第一项确定的债权在[优先受偿的数额]元范围内对[抵押人]提供抵押的[抵押财产]折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿,但不得对抗善意第三人。
”〔25〕动产担保权虽未登记,但亦属物权,只不过效力不完备。
采行债权意思主义的物权变动模式,未登记动产担保权的物权效力自不应完全同于基于债权形式主义物权变动模式。
与债权形式主义不同的是,债权意思主义下的物权不再限于能有效对抗所有第三人的权利,未经登记的动产担保权是能有效对抗当事人及“某些”第三人的物权,与有效对抗“所有”第三人的物权存在着区别。
〔26〕有学者即主张,“物权具有优先于债权的效力,在公示对抗主义模式下成了一个值得怀疑的命题。
在构建我国的公示对抗主义制度时,我们不能简单地以物权、债权的二元划分作为分析工具,而应该具体分析每一组权利间的优先顺位关系。
”〔27〕物债两分体系仍然是我国《民法典》的架构基础,在解释论上亦为重要的分析工具。
担保人的无担保债权人仅得请求给付,并不能支配作为担保财产的责任财产,与担保权人的变价权和优先受偿权所体现的支配性不在同一层次,在进入强制执行程序和破产清算程序之前,也不会与动产担保权人就担保财产发生争夺关系。
〔28〕此时,动产担保权虽未登记,但亦可对抗无担保债权人,无担保债权人也就不属于法律保护的“善意第三人”之列。
〔29〕就此,我国包括《民法典》在内的法律规定并不明确。
〔30〕《物权法解释
（一）》第6条规定:
“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人主张其为物权法第24条所称的‘善意第三人’的,不予支持,法律另有规定的除外。
”这里明确,未经登记的物权变动,亦可对抗债权人,其理由在于:
“在物权与债权的关系上,根据物权的排他性、优先性特征以及物权与债权的基本性质差异,在一物之上既有物权又有债权时,一般情况下,物权优先于债权。
因此,在法律无明确排斥性规定的情况下,如果物权和债权发生冲突,则应当适用这一基本规则。
”〔31〕值得注意的是,《物权法解释
（一）》的起草者认为,《物权法》第24条关于特殊动产物权变动的规则并未采行债权意思主义。
〔32〕本文无意对此予以置评,所有权的登记对抗与动产抵押权的登记对抗固然存在差异,〔33〕但就未经登记的物权变动的对抗问题,两者应具同一性。
（三）“对抗”的广义与狭义如此一来,“对抗”一语就有了广狭两义。
从广义上讲,物权的对抗效力,是指物权人可以对世界上任何人主张其物权,任何人都不能予以剥夺。
〔34〕从这个意义上讲,未登记动产担保权和无担保债权之间的关系,亦可在登记对抗效力中予以讨论,无担保债权人亦属“第三人”。
从狭义上讲,“对抗”是“以权利依其性质有竞存抗争关系为前提”,〔35〕所谓“第三人”,是指对标的物有物权关系的相对人。
〔36〕未登记动产担保权系属物权,与无担保债权人之间不发生对抗关系,所谓未登记的动产担保权可以对抗无担保债权人,只是一种便宜说法。
不管采取哪种意义,“第三人”的范围是理解“对抗”含义的必由之路。
就“未经登记,不得对抗善意第三人”的文义而言,如采广义的“对抗”观念,解释论上的作业也就转向对“第三人”的范围进行限缩,将部分无担保债权人排除于外;
如采狭义的“对抗”概念,无担保债权人自不属于“第三人”,但解释论上仍应将部分无担保债权人包括在内,以避免危及交易安全和社会秩序。
由此,《民法典》第114条第2款的规定应作限缩解释,未登记的动产担保权仅具相对性的物权地位,〔37〕其排他性和对世效力仅得向具有相对效力的债权人主张,而不能扩及至全部第三人。
如此,在债权、未登记的动产担保权、已登记的动产担保权之间形成逐渐递进的效力层次,在物债两分的体系之下,也就有了传统物权与债权之外的效力中间形态。
我国民事权利体系中也就存在着一种只能对抗某些第三人,不能对抗其他人的物权。
〔38〕这种情形不仅出现在《民法典》的动产抵押制度,还体现在所有权保留交易和融资租赁交易之中。
我国《民法典》上坚持形式主义的立法方法的同时,试图将在功能上起担保作用的交易与动产抵押交易在设立规则上实现统一,不仅都规定采行登记对抗主义,而且在第388条中明确指出,“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。
与动产抵押权依动产抵押合同生效而设立不同的是,在所有权保留交易和融资租赁交易中,出卖人、出租人对标的物的所有权已依物权变动规则而取得,并不依赖于所有权保留买卖合同或融资租赁合同的生效。
但所有权保留交易中出卖人所保留的所有权、融资租赁交易中出租人所享有的所有权,与动产抵押权一样,也是“未经登记,不得对抗善意第三人”。
如此,第641条第2款和第745条中所规定的“所有权”,也就不再具有《民法典》物权编所规定的所有权的完整内容,而具有动产担保权的属性,所有权保留买卖合同和融资租赁合同也就具有了担保合同的性质。
如此一来,担保合同也就不仅限于设立动产担保权的合同,也包括规定动产担保权的合同。
〔39〕在实行统一的动产和权利担保登记制度〔40〕之下,所有权保留买卖交易和融资租赁交易中出卖人、出租人对标的物的所有权,亦和动产抵押权一样,均在同一系统中登记,只不过,出卖人、出租人登记的是形式意义上的标的物所有权。
出卖人、出租人的法律地位类似于动产抵押权人,买受人、承租人的法律地位类似于动产抵押人。
出卖人、出租人所有权的登记对抗效力亦应与动产抵押权作同一解释。
二、未登记动产担保权可得对抗的第三人的客观范围针对未登记动产担保权这一相对性物权,首先要解决的是绝对性对世权在义务主体上的范围问题。
〔41〕《民法典》第403条、第641条第2款、第745条中所规定的“第三人”,除了“善意”之外未加其他任何限制。
仅从文义上看,所谓“第三人”,自是当事人及其承受人之外的人。
但如此理解,可能造成不合理、不妥当的结果。
（一）关于第三人客观范围的学说争议和裁判分歧就第三人的客观范围,〔42〕学者间分歧较大,裁判中也观点不一。
第一种观点认为,第三人应指对同一标的物享有物权之人,〔43〕债务人的无担保债权人并不包括在内。
动产担保权若已成立,则无论登记与否,均属物权,其效力应优先于债务人的无担保债权人。
〔44〕裁判中即有观点认为,“因抵押权系担保物权,其本义即为抵押权人就其债权对抵押物享有优先受偿的权利,即使未经登记亦不能否认其作为担保物权的性质,天然地具有优于一般债权人的效力,只是因未经登记不得对抗对抵押物同样享有物权的权利人。
”〔45〕第二种观点认为,第三人是指对同一标的物有权利要求的任何第三人,〔46〕或者与抵押物有利害关系的人,例如抵押物的受让人、承租人、其他担保权人、抵押人的无担保债权人等。
未登记的抵押权,只有债权的效力,不得对抗所有的第三人。
〔47〕裁判中有观点认为,“目前我国现行的法律法规并未对第三人做限制规定,法未禁止即可为,故一般债权的第三人同样具有对抗未经登记的抵押权[的效力]。
”〔48〕第三种观点认为,第三人仅限于就同一标的物与抵押权人形成物的竞争关系的人,不管是物权人还是债权人,只要“取得某种物的支配关系”,未登记的抵押权均不得对抗。
〔49〕这些人包括但不限于抵押财产的受让人或其他物权取得人、查封或扣押债权人、参与分配债权人、破产债权人或破产管理人。
〔50〕这一观点得到了比较法资料的多数支持。
〔51〕《物权法解释
（一）》第6条明显采纳上述第一种观点。
“转让人的一般债权人,包括破产债权人、人身损害债权人、强制执行债权人、参与分配债权人,均应排除于物权法第二十四条所称的‘善意第三人’范畴之外。
”这“几类所谓所谓特殊债权人,在某种意义上,虽有优先保护的特殊利益价值,但该种保护应在不改变司法解释所要解释的法律条文本身含义和整体法律逻辑基础上而为之。
上述特殊利益保护问题应由其他民法保护机制予以解决。
”〔52〕当然,这里所称的债权人自然不应包括针对该标的物享有担保物权的债权人,因为此时因其债权已设定担保,该债权人已经成为该物的担保物权人,就抵押或质押担保的财产享有优先受偿的权利。
（二）第三人客观范围:
物权人仅就《民法典》第403条前句的文义来看,在抵押合同生效之时,动产抵押权即已设立,抵押权人自可依第410条的规定,在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形之时,就抵押财产行使变价权,并优先受偿。
此时,如有第三人争夺同一财产,即发生所谓对抗问题。
动产抵押权人享有的是排除其他债权人优先受偿的特殊地位,而非享有排除任何权利人的优先受偿性。
当动产抵押权与其他担保物权竞存之时,抵押权人能否就同一抵押财产优先于其他权利人受偿,无法根据物权支配性获得支持,而应依优先顺位规则加以确定。
〔53〕在《民法典》所确立的优先顺位规则体系中,一般规则是以取得对抗效力的时间先后作为判断竞存动产担保权之间优先顺位的客观标准。
〔54〕如此,登记对抗规则也就成了优先顺位规则的基础。
根据《民法典》第414条和第415条的规定,未登记的动产担保权劣后于已登记的动产担保权、已设立的动产质权。
因此可以认为,未经登记的动产担保权,不得对抗已登记的动产担保权、已设立的动产质权。
就未登记的动产担保权之间是否发生对抗的问题,可以从《民法典》第414条第1款第3项所定优先顺位规则之中得出解释结论。
该项与《物权法》第199条第3项同样规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款,抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
与此不同的是,《担保法》第54条第2项规定:
“未登记的,按照合同生效的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。
”最高人民法院在起草担保法司法解释时认为,未登记的动产抵押权按照设立先后确定优先顺位的规则与登记对抗的法理不合,其理由在于:
“在同一财产上设定数个抵押权的,各抵押权人互为第三人,相互之间不得对抗。
”〔55〕《担保法解释权》第76条随之规定:
“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。
”这一规则经由《物权法》,〔56〕最终在《民法典》中得以保留。
这一规则将会削弱未登记担保权的对抗效力,并使得未登记的担保权被误认为仅具有债法效力。
〔57〕这一制度变迁并不表明我国法已就未登记动产抵押权的物权性作出否定评价,相反,正是对于登记对抗的不同理解,才作出如此的政策选择。
优先顺位规则体系在国与国之间差异较大,体现着各国的不同政策选择。
〔58〕采行未登记动产抵押权平等清偿的规则,其中暗含着如下政策考量:
在我国目前的社会信用现状之下,动产抵押合同生效时间这一貌似客观的标准,极易因部分当事人之间恶意篡改而失去其本来的意义,〔59〕不若采行平等受偿论更为合理,这样也鼓励当事人及时办理登记,为登记制度的推行提供前提。
〔60〕在平等受偿论之下,未登记的动产担保权之间彼此不发生对抗效力。
也就是说,任一未登记动产担保权人向其他未登记动产担保权人主张其动产担保权之时,该其他未登记动产担保权人即具有“未经登记不得对抗第三人”中的“第三人”地位,自得以权利主张者的权利未经登记并无对抗效力而为抗辩。
〔61〕在担保人转让担保财产的情形之下,我国学说上均认为受让人属于动产担保权未登记而不得对抗的“第三人”之列。
〔62〕在解释上,这里的受让人,应以已依物权变动规则取得所有权者为限;
已经签订买卖合同但未受领交付的受让人,在法律地位上仍属债权人,自不属于不得对抗的“第三人”。
未登记的动产担保权不得对抗受让人,“不得对抗”并不意味着动产担保权的消灭,而仅指未经登记的动产担保权,在当事人之间已经完全有效成立;
在对第三人的关系上也非绝对无效,仅该当事人不得对第三人主张有动产担保权的效力而已。
但在受让人取得标的物的所有权之后,该当事人不得对其主张动产担保权,此时动产担保权仅具形式上的意义。
因此可以认为,此时,动产担保权亦消灭,担保权人也就无法行使变价权和优先受偿权。
准此以解,未经登记的动产担保权与其他担保物权之间,以及未经登记的动产担保权与受让人之间的对抗关系存在差异。
在前者,动产担保权并不消灭,只是与其他担保物权进行优先顺位的排序;
在后者,动产担保权消灭,受让人取得无负担的所有权。
尽管如此,也可以认为,未经登记的动产担保权,不得对抗同一担保物的受让人。
（三）第三人客观范围:
特定债权人前已述及,未登记动产担保权这一隐蔽性的权利,基于其物权地位可以对抗无担保债权。
有学者主张,这一解释论“可能导致交易信赖基础的丧失和正常预期的破坏,直接损害社会整体的交易安全”,〔63〕但无担保债权人是否享有主张登记欠缺的正当利益,尚存疑问。
无担保债权人以债务人（担保人）的全部责任财产作为求偿基础,一则债务人责任财产变动不居,无担保债权人求偿不能的风险本属其在债权债务关系形成之初即可得预见,〔64〕二则在债务人以其财产为自身债务提供物上担保的情形之下,债务人已取得相应的财产,并不影响其责任财产的总量和偿债能力。
〔65〕尽管如此,在法政策上,对无担保债权人的范围进行限缩,降低未登记动产担保权的隐蔽性可能对交易安全所致损害,应属妥适的方案。
第一,承租人。
就未登记的动产担保权与租赁权之间的关系,《物权法》第190条中原规定:
“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
”由此可见,未登记的动产抵押权不得对抗租赁权。
〔66〕但《民法典》第405条删去了这一规定。
这一修改,并不能当然表明未登记动产抵押权可以对抗租赁权。
在“买卖不破租赁”规则在《民法典》中得以延续的情形之下,承租人的租赁权被置于类似于他物权的地位而受到强势保护,承租人对于标的物（担保财产）的支配关系至为明显。
为充分保护承租人的利益,保护对标的物的利用关系和租赁的信赖关系,未登记动产担保权不能对抗租赁权人。
〔67〕不过,这一结论尚以承租人善意为前提（容后详述）。
第二,查封、扣押债权人。
无担保债权人基于执行名义已经申请启动强制执行程序,且执行法院已就抵押财产采取查封、扣押措施之时,未登记的动产担保权可否对抗之,我国实定法上并无明文规定。
就强制执行程序中查封、扣押在私法上的效力,除了限制债务人处分标的物之外,我国法并未明确查封、扣押债权人是否就标的物取得优先受偿权。
在比较法上,德国《民事诉讼法》和法国《民事执行程序法》均规定查封、扣押债权人依照法律的直接规定取得对标的物的扣押质权与保全抵押权、裁判抵押权,并依查封、扣押的时点取得相应的优先顺位。
〔68〕在美国法上,根据《美国统一商法典》第9-317条第a款第2项的规定,未登记的动产担保权劣后于法定担保权人（liencreditor）。
这里的“法定担保权人”即包括通过查封、扣押或者其他类似程序,对相应财产取得法定担保权（lien）的债权人。
〔69〕相关国际文件也倡导采取这一方法,如《联合国动产担保立法指南》建议,“法律应当规定,担保权人具有优先于无担保债权人的权利,除非在担保权取得对抗第三人的效力之前,无担保债权人根据其他法律获得针对担保人的一项判决或法院临时令,并根据该项判决或法院临时令为取得对担保财产的权利而采取了必要步骤。
”〔70〕这一规定的法政策目标在于鼓励无担保债权人积极主张自己的权利。
〔71〕《欧洲示范民法典草案》第9-3:
101条第1款也指出,未登记的担保物权不具有对抗已经进入担保财产执行程序并依法取得优先保护地位以对抗轮候执行的债权人。
至于无担保债权人取得该地位的确切时间,则由启动执行所在国的法律具体规定。
〔72〕第9-4:
107条（执行债权人的优先顺位
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