华东政法大学考研模拟题法综卷二参考答案.docx

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华东政法大学考研模拟题法综卷二参考答案

2013年华东政法大学硕士研究生入学考试

法综模拟试题

（二）参考答案

一、简答题（每题8分，共56分）

1.当代中国法有哪些法律渊源？

我国社会主义法的渊源可分为以下几种：

（1）宪法，是我国的根本大法，在国家法律系统中处于核心地位。

（2）法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。

（3）行政法规，其法律地位仅次于宪法和法律。

（4）军事法规和军事规章，军事法规效力高于军事规章。

（5）地方性法规，是一定的地方国家权力机关根据本地区具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件。

（6）自治条例和单行条例。

（7）部门规章和地方政府规章。

（8）特别行政区法。

（9）国际条约和国际惯例。

国际条约是国际法律的重要形式，国际惯例在一定条件下也可成为我国法的渊源。

2.简述我国免责条件的主要情形。

（1）不诉免责。

对于无论是民事、刑事还是行政诉讼中告诉才处理的案件，法律把追究责任主体的权利赋予受害人或有关当事人，由他们自行处分这种权利，若他们放弃行使这种权利，责任主体就不存在法律责任。

（2）立功、自首免责。

对于违法犯罪之后有立功或自首表现的人，可免除其全部或部分责任。

（3）补救免责。

责任主体在国家机关依法追究其法律责任之前，对于其行为引起的损害结果采取了补救措施的，可全部或部分免责。

（4）时效免责。

时效即法律确认的某种权利得意行使的时间期限。

若超过该期限仍不行使，那么责任主体则免责。

（5）客观不能履行免责。

在财产性责任中，责任主体却是没有能力履行或没能力全部履行的，有关国家机关可免除或部分免除责任主体的法律责任。

3.简述我国按资分配方式的主要表现形式。

按资分配是指资本所有者凭借其资本所有权参与他人劳动成果的分配。

其主要表现形式有：

（1）个人的存款利息；

（2）购买股票、债券等获得的股息、红利和债息等；

（3）租金收入，即财产所有者凭借财产出租所获得的收入；

（4）“三资”企业和私有企业雇主所获得的收入。

4.简述表见代理的构成要件。

表见代理是指行为人未经本人授权而以本人名义实施法律行为，但有使第三人相信有代理权的表象，从而使本人对相对人承担授权责任的无权代理。

表见代理的构成要件是表见代理制度的核心问题，但学界对标间代理的构成要件存在不同认识，主要有两种不同的学说。

（1）相对人无过失说。

此学说认为，表见代理的成立不以被代理人主观的过失为必要，只要客观上有使相对人陷于有代理权存在的错误认识即可。

相对人对无权代理的发生无过失是构成表见代理的唯一特别要件，具体表现在两个方面：

其一，客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；其二，相对人为善意且无过失。

（2）被代理人有过错而相对人无过错说。

该学说认为，表见代理的成立必须同时具备以下两个条件：

其一，本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权；其二，第三人无从知晓代理人无代理权。

但两者均有缺陷，相对人无过失说绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而不顾及本人的利益，导致第三人与本人之间的利益严重失衡，被代理人有过错而相对人无过错说未涉及代理行为的基本属性。

综上所述，表见代理的构成应具备以下三个要件：

（1）表见代理人有被授予代理权的表象。

（2）相对人是善意的且无过失。

（3）表见代理人与相对人所实施的法律行为必须具备成立和生效要件。

5.简述混淆行为的表现形式。

属于不正当竞争的混淆行为主要有以下几种类型：

（1）仿冒他人经法定程序获得的外部标识。

（2）不正当适用他人合法外部标志的行为。

（3）不正当适用自己合法商业标识的混淆行为。

（4）擅自使用知名商品特有的商业标识导致市场混淆的行为。

（5）仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为。

6.简述罗马法形成和发展的特点。

特点主要有：

（1）法学家的解答和著述。

在罗马法形成和发展过程中，法学家起到了突出的作用，表现为：

解答法律问题；指导诉讼；撰写契据；注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，并著书立说。

（2）裁判官的“告示”。

按照罗马惯例，内事裁判官可以颁布各种告示，作为人人必须遵守的行为规则，从而使他们获得直接立法的权利。

它们包括：

一般告示、临时告示、传袭告示以及新告示。

（3）系统的大规模的法典编纂。

公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼进行的系统的、大规模的法典编纂，不仅是罗马法得以传至后世的一个关键性步骤，也是古代法律发展史上的一大壮举。

《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》以及《查士丁尼新律》这四部法典，到公元12世纪，统称为《国法大全》，成为研究罗马法的主要资料。

7.简述第二审程序的意义。

第二审程序在整个刑事诉讼流程中具有十分重要的地位。

该项程序对第一审程序而言，是对第一审程序的监督和制约，是一审程序的审判质量的重要保障。

而对执行程序而言，这一程序又是重要的前提，在刑事案件进入执行程序之前，为检察机关和有关的当事人提供一道具有全面监督性质的审理程序，有助于我们将刑事案件的执行工作把握得更加准确和可靠。

设立刑事二审程序的基本价值取向在于保障刑事案件审理和裁判的正确性、公正性和司法权威性。

其意义主要体现在以下几个方面：

（1）首先，该程序的设立满足了司法机关及有关诉讼参与人正确认识案情，把握事实的需要。

（2）其次，第二审程序是当事人维护自身合法权益的一条重要的途径。

（3）再其次，第二审程序能增强人民法院和法律的权威，使程序公正的价值得到更充分的体现。

（4）最后，第二审程序对整个国家法律的统一实施也具有非常重要的意义。

二、辨析题（每题10分，共40分）

1.唐律“疏议”的诞生，实现了对律文解释和补充做法的飞跃，使其发挥了更大的作用。

请辨析该说法并说明理由。

该说法正确。

首先，阐明了唐律的指导思想。

其次，简述了每一篇目的沿革情况。

再次，解释律文。

复次，概说罪名之间的区别。

最后，还简述了与刑罚有关的一些问题。

2.共谋而未共行不构成共同犯罪。

请辨析该说法并说明理由。

该说法不正确。

应分不同情况进行讨论。

共谋为共行实质上分为两种情况：

一种是共谋由一部分人实行，另一部分人不直接实行。

这种情况当然可以构成共同犯罪。

另一种是共谋共同实施犯罪，但有人未行，有人已行。

此种情况下，则存在多种结果，共谋而都未行，构成共同犯罪的预备犯或中止犯。

如果一方已行，一方未行，那么仍然构成共同犯罪。

3.

乙的行为不正确。

因为若授权委托书上仅写明“全权代理”字样，那么即为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，撤诉，提起反诉或者上诉。

而本案中律师乙却代为和解并撤诉，显然已经超出了其授权范围，所以不正确。

4.

该说法不正确。

首先，在法定刑以下判处刑罚的案件的核准程序应分为两种情况：

（1）被告人不提出上诉、人民检察院也不提出抗诉的案件。

（2）被告人提出上诉或者检察机关提出抗诉的案件。

然后，对于第一种案件，在上诉或抗诉期限届满后，3日以内，由作出判决的法院报请上一级人民法院复核，上一级人民法院同意改判的，应当逐级报请最高人民法院核准。

若上一级人民法院不同意该判决的，则应当裁定发回原审人民法院重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。

对于第二种案件，应当由二审法院按照二审程序审理。

上诉或抗诉无理的，二审法院应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判，并按前述规定的程序逐级上报最高法。

三、案例分析题（每题12分，共24分）

1、

（1）大蒜运至丙公司时，所有权归甲公司。

因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。

甲乙约定的现实交付方式是代办托运，货交承运人即为交付完成。

本题中大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。

（2）均有效。

《合同法解释

（二）》第15条规定：

出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

两个买卖合同均有效。

所以本案中，甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同均有效。

（3）绿豆买卖合同有效。

因为《合同法解释

（二）第12条规定：

无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

本案中，张某签订绿豆买卖合同时虽属无权代理（效力待定）行为，但因为后来甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为记性了追认。

（4）丙公司将绿豆转卖给己公司的行为无效。

因为该行为本属于无权处分（效力待定）行为，后来以为内甲公司拒绝追认丙公司行为，所以认定该合同无效。

（5）无权。

因为己公司已经构成善意取得，取得绿豆所有权。

2、

（1）陈某长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡应认定为故意杀人罪。

因为长时间勒住被害人脖子，不仅表明其行为时杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

（2）陈某在抛尸时，临时起意拿走李某手机、现金等物的行为主要存在两种处理意见：

其一，如认为死者仍然占有其财物的，成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，成立侵占罪。

（3）陈某以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”的行为成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。

因为陈某的行为同时符合上述两罪的犯罪构成，属于想象竞合。

陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。

由于只有一个行为，故从一重罪论处。

（4）陈某交代上述事实的行为成立自首。

即使是走投无路而投案的，也属于自动投案，因为投案的动机不影响自动投案行为的认定，只有客观上存在投案的自动性，并如实交代了其犯罪行为的，就成立自首。

（5）陈某将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员的行为，不构成立功。

因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：

a.本人通过非法手段或者非法途径获取的；b.本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；c.他人违反监管规定向犯罪分子提供的。

四、论述题（每题15分，共30分）

1.试论民法中权利的竞合。

权利的竞合是指基于同一事实产生两个或者两个以上的权利，而这些权利的行使均可产生相同的结果。

各种权利均有可能发生权利的竞合，而最为常见的是请求权的竞合，即权利人对同一义务人就同一事实产生两个或者两个以上的请求权的情形。

数个请求权的产生主要有以下四种情形：

（1）法条竞合。

基于同一事实产生符合两个或者两个以上法律规范所规定的请求权要件，但是其中一种请求权规范完全排除另一种请求权规范，因而只能适用第一种请求权规范，实际上并不发生数个请求权。

（2）数个请求权或者请求权与形成权并存。

法律规定权利人享有两个或者两个以上的请求权，或者享有一个请求权和一个形成权，权利人可以选择行使其中的一种请求权或者形成权，权利人最终只能行使一种权利。

（3）请求权聚集。

在同一事实上根据法律规定产生两个或两个以上的请求权而这些请求权的内容互不相同的，每个请求权可以并存，则构成请求权聚集。

say说saidsaid（4）请求权竞合。

在同一事实上根据法律规定产生两个或者两个以上请求权而这些请求权的内容相同时，则发生请求权竞合，权利人可以选择行使请求权。

这是真正产生请求权竞合的情形，请求权竞合主要有以下三种情形：

a.物权请求权与债权请求权的并存。

forbid禁止forbade/forbadforbiddenb.数个物权请求权的并存。

c.数个债权请求权的并存。

shake摇shookshaken关于权利竞合问题，我国《合同法》及《合同法司法解释

（一）》均有规定。

由于物权的优先效力，物权请求权通常优于债权请求权，如果物权请求权与债权请求权竞合，权利人应