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案发后张某逃跑。

2013年2月上海警方在云南将其逮捕归案，问案件审理中应遵循哪一部刑事诉讼法？

A、适用新的刑事诉讼法B、适用旧的刑事诉讼法

C、都可以D、分时间适用

（一）空间效力

原则性规定为：

凡在我国领域内犯罪需要追究刑事责任的。

注意延伸领土的规定

（二）对人的效力

原则性规定为一切需要追究刑事责任的中国公民、外国人、无国籍人。

注意例外规定：

享有外交特权和豁免权，适用外交途径解决

（三）时间效力

生效时间的两种情况：

公布之日起生效；

公布一段时间以后才生效（我国是后者）

失效的两种情况：

明令废止和自然失效

有溯及力（与刑法的不溯及既往，从旧兼从轻原则不同）

五、刑事诉讼法的制定目的、任务和价值

（一）刑事诉讼法的制定目的

刑事诉讼目的是指刑事诉讼所期望达到的目标，是统治阶级按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有性质的认识，预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。

我国《刑事诉讼法》第1条规定：

“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

（二）刑事诉讼法的任务

我国《刑事诉讼法》第2条规定：

“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保证无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

（三）刑事诉讼法的价值

1、刑事诉讼法对刑法实施的保证价值

（1）规定了国家专门机关及其职权分工；

（2）保证专门机关权力行使和权力制约的统一；

（3）规定了证据规则，保证准确认定案件事实；

（4）科学设计了程序系统，保证案件从实体上最终得到公正处理。

（5）保障刑法高效率实施。

2、刑事诉讼法本身具有的价值

（1）体现一个国家民主、法治、人权的现状和程度，是司法公正乃至社会公正的标志。

（2）在一定程度上弥补了刑法的不足，并创制刑法。

（3）刑事诉讼法在特定情况下限制了实体法的实施。

**本章修改内容：

刑诉法第2条

新旧条文对照

第二章刑事诉讼法的历史发展

（一）奴隶制时期的弹劾式诉讼，神明宣判证据制度

弹劾式诉讼模式：

1、控诉与审判分离，实行“不告不理”；

2、原告与被告的诉讼地位平等，审判以言词辩论进行，注重发挥争讼双方的作用，可以互相对质和辩论；

3、裁判者处于消极仲裁者地位。

（二）封建制时期的纠问式诉讼，法定证据制度

纠问式诉讼模式：

1、控诉与审判职能不分；

2、法官是唯一的诉讼主体；

3、庭审前的调查活动是秘密进行的，审判一般也不公开；

4、进行刑讯，被告成为被拷打的对象。

（三）资本主义英美法系的当事人主义诉讼模式和大陆法系的职权主义诉讼模式，实行自由心证的证据制度

其中职权主义诉讼模式：

1、强调国家干预和司法机关的主导地位；

2、侦查行为不公开，且自由度强；

3、起诉阶段，检察官将案卷、证据、起诉状一并移送。

4、审判阶段，法官居于主导地位，对案件事实负有责任并可主动收集证据。

当事人主义诉讼模式：

1、控辩双方地位平等，均有权独立收集证据

2、起诉时奉行“诉状一本主义”；

3、审判阶段法官活动被动消极，处于主持者地位而不是审问者地位；

（四）现在通行的混合式诉讼模式和自由心证的证据制度

代表国家日本、意大利

混合式诉讼模式：

该模式保留了法官依职权主动调查收集证据的权力，注重发挥法官在调查案件事实方面的能动性，表现了对职权主义诉讼模式优势的坚守，同时大力借鉴当事人主义诉讼的因素，在诉讼中注重发挥控辩双方的积极性，注重控辩双方的平等对抗。

（五）我国由纠问式――职权主义――超职权主义――混合式诉讼模式。

事实求是的证据制度。

对于发现真实：

发现真实不是诉讼法的唯一目的

诉讼法与其说是追求如何更好地发现真实，不如说是更合理地发现真实

不择手段达到发现真实的目的，是诉讼法的大忌，也是对法治的反动

诉讼法的三重功能

功能1：

发现真实

功能2：

保障公正

功能3：

提高效率

第三章刑事诉讼基本理论范畴

一、刑事诉讼职能

1、概念

刑事诉讼职能，是指根据法律的规定，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的职责和所发挥的特定作用。

2、理论上的争议

诉讼职能理论上有三职能、四职能、六职能、八职能等等说法，具体包括

（1）侦查职能

（2）控诉职能（3）辩护职能（4）裁判职能（5）执行职能（6）协助诉讼职能（7）诉讼监督职能等

我们的主张：

刑事诉讼基本职能（传统的三职能说）――控诉、裁判、辩护职能

07年题目：

下列哪些人是承担控诉职能的诉讼参与人？

A公诉人B自诉人C被害人D控方证人

选BC

公诉人确实承担控诉职能，但他不是诉讼参与人（是国家机关），公检法司我国是不算诉讼参与人，有老师说他们都不是人。

证人是诉讼参与人，但不承担任何职能，他就是如实提供证言，他不应该有任何立场。

刑诉法第106条：

“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

（也称当事人和其他诉讼参与人）

二、刑事诉讼结构

指受一定诉讼目的决定并制约该目的，在刑事诉讼中所形成的控诉、辩护、裁判三方刑事诉讼主体的律地位和相互关系。

A三角形；

B线形；

C伞形

审判应当是独立的，我国不是严格、完全中立的，我们的理念是实事求是，法官不能对发现的犯罪无动于衷，考题一被告被指控抢劫，审理时发现还有杀人的行为检察院未起诉，法院应怎么办？

A只对抢劫判决（只看中立）B直接对抢劫和杀人作出判决（只讲实事求是不讲中立）　C退回检察院补充侦查　D建议检察院补充起诉。

选D。

法院不能直接退回，只能建议　补充或者说变更起诉。

控诉是辩护的对象，先攻击后防御。

同时控诉也是审判的前提和根据，审判必须限制在控诉的事实和范围之内。

司法要被动。

第四章刑事诉讼的基本原则

一、刑事诉讼基本原则概述

刑事诉讼基本原则是指由刑事诉讼法规定的，贯穿于整个刑事诉讼过程，对刑事诉讼的进行具有普遍指导意义，是司法机关在诉讼中必须遵守的基本行为准则。

二、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则（职权原则）

我国刑事诉讼第3条规定：

“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。

检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。

审判由人民法院负责。

除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

”

三、司法机关分工负责，互相配合，互相制约原则

我国刑事诉讼法第7条规定：

“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

（分工负责是职权原则必然的体现，互相配合应体现在检警一体化上，制约表现在公、检之间有关逮捕犯罪嫌疑人以及检、法之间无罪判决的方面）

四、人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权原则独立（行使司法权原则）

刑事诉讼法第5条规定：

人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

五、严格遵守法律程序（程序法制原则）

刑诉法第50条：

审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

（修改）

（1）含义：

违背法定程序，将导致程序无效。

这里所说的“其他法律”，是指所有与刑事诉讼程序有关的所有法律，如刑法、法院组织法、法官法、检察院组织法、检察官法、律师法、人民警察法等。

（2）体现：

A.证据收集方面，违法收集的是无效的。

六、未经审判不得定罪原则

《刑事诉讼法》第第12条规定：

未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

具体内容包括：

1、只有人民法院有权确定某人是否有罪和犯有何罪；

2、在人民法院依法作出的有罪判决发生法律效力之前，不得将任何人确定为有罪；

3、人民法院判决被告人有罪，必须严格依照法定程序进行公开、公正的审理，并给予被告人一切辩护上所需的保障。

七、法律监督原则（新刑诉法修改加强了很多监督的内容，如55条关于侦查人员以非法方法收集证据的监督，256条关于监狱、看守所暂予监外执行的监督，289条特别程序中对强制医疗的监督，等等）

刑事诉讼法第8条规定：

人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。

1、对立案进行监督

2、通过批捕和审查起诉，对侦查行为是否合法进行监督

3、对审判活动进行监督

4、对执行活动进行监督

5、对特殊程序进行监督（强制医疗等）

不同与三机关互相监督，法律监督是单向的，后者是双向的，不同于检察院的法纪监督，法律监督是对司法机关的职权行为进行监督，保证诉讼的顺利进行，而后者的监督是对国家机关工作人员职务活动的监督。

八、保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则

96年《刑事诉讼法》第14条：

人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。

（辩护权利、回避权利等等）

　　对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

12年《刑事诉讼法》第14条：

人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。

（修改突出强调了对犯罪嫌疑人、被感染辩护权的保障，删除原第二款，相关条款在特别程序——未成年人刑事案件诉讼程序中统一规定）

九、依法不追究原则

《刑事诉讼法》第15条规定：

有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（2）犯罪已过追诉时效期限的；

　　（3）经特赦令免除刑罚的；

　　（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

　　（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

　　（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。

十、禁止重复追究原则（我国没有确立）

禁止重复追究原则，源于古罗马法精神，在大陆法系国家称“一事不再理原则”；

在英美法系国家，称“禁止双重危险原则”。

公民权利和政治权利国际公约中规定：

任何人在依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或者惩罚

本章修改内容，刑诉法第14条的修改。

第五章刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人

一、刑事诉讼中的专门机关

是指依照法定职权进行刑事诉讼活动的国家机关，主要包括人民法院、人民检察院、公安机关，另外还包括国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关所属的走私犯罪侦查机构。

（一）人民法院

1、决定适用拘传、取保候审、监视居住和逮捕等强制措施；

2、对该出庭而不出庭作证的证人有权强制其到庭、予以训诫和拘留；

在审判过程中，必要时可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结；

3、对违反法庭秩序的行为进行警告、制止以及采取处罚措施；

4、执行某些判决和裁定；

5、对生效判决按照审判监督程序进行提审或者再审。

（二）人民检察院

1、立案侦查权，即有权对特定职务犯罪案件立案侦查。

2、公诉权，即对侦查终结的案件审查起诉进而作出提起公诉、不起诉或者附条件不起诉的决定等。

3、启动违法所得的没收程序和强制医疗程序等特别程序的权力。

4、诉讼监督权，即有权对整个刑事诉讼活动开展的合法性进行监督。

（三）公安机关

1、绝大多数刑事案件的刑事侦查权（包括侦查行为和强制措施）；

2、根据检察机关的批准、决定或者人民法院的决定执行逮捕；

3、对被判处拘役、剥夺政治权利罪犯的执行以及被判处死缓、无期徒刑、有期徒刑罪犯的交付执行，等等。

二、刑事诉讼参与人

诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。

如果在法庭上，检察官嫌法官多次打断他，俩人争吵起来，法官能否对其采取违反法庭秩序的措施？

比如训诫、责令具结悔过？

不可以，违反法庭秩序采取强制措施的对象是诉讼参与人，不包括专门机关。

一般可分两大类：

一是当事人；

二是其他诉讼参与人

当事人是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。

一般分为

（1）被害人

（2）自诉人，指在自诉案件中，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的人。

（3）犯罪嫌疑人、被告人，对涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人的两种称谓

（4）附带民事诉讼当事人，包括附带民事诉讼原告人和附带民事诉讼被告人

其他诉讼参与人包括：

（1）法定代理人

（2）诉讼代理人

（3）辩护人

（4）证人

（5）鉴定人

（6）翻译人员

案例：

张三出生于1990年，于2007年抢劫，2009年被抓获归案进行审判，一审判处抢劫罪，刑期5年，张三服判不上诉，但他的父亲认为量刑过重，提出上诉，请问是否启动二审？

（不启动，张三已满18周岁，其父作为近亲属上诉要征得被告人本人的同意）

当刑事诉讼中的当事人或者某些诉讼参与人是未成年人、无行为能力或者限制行为能力人时，需要法定代理人代为参加刑事诉讼。

刑事诉讼中的法定代理制度适用民事法律的有关规定，依据我国民法通则的规定，不满10周岁的未成年人是无行为能力人，10周岁以上不满18周岁的未成年人是限制行为能力人，已满16周岁不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人；

不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力的人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。

法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人。

刑事诉讼法第82条规定，法定代理人的范围包括被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。

民法通则第14条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

未成年人的监护人是其父母，父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

祖父母、外祖父母；

兄、姐；

关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。

对担任监护人有争议的，由未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有上述监护人的，由未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

无行为能力或者限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

配偶；

父母；

成年子女；

其他近亲属；

关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责的，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以做监护人。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

司考练习：

1、某自诉案件，被告人胡某17岁，第一审审理后以故意伤害罪，判处其有期徒刑3年，宣判后，胡某本人明确表示不上诉，但是其父亲在上诉期内要求上诉。

那么，对此上诉，应当如何处理？

（AD）

A.上诉有效，法定代理人在诉讼中有权行使被代理人的权利，当法定代理人的意见和被代理人的意见发生矛盾时，应以法定代理人的意见为准。

B.上诉无效，法定代理人的行为不得同被代理人的意见相背。

C.法院应当要求其父亲在征得被告人胡某的同意之后，再提出上诉。

D.第二审法院的上诉人应列胡某的父亲，同时应将胡某作为第一审被告人列明。

法定；

权利基本同于被告人，但有一项权利是没有的，人身性质的权利不能代理。

在刑事诉讼中表现为被告人的最后陈述权。

不能代理。

刑罚不能代为承担（注意是人身性质的刑罚）。

独立的上诉权，这里有两个知识点：

一是被告未成年，只要作了被告，一审判决作出后，被告说我服了，不上诉，法定代理人说要上诉，上诉，进入二审。

如果法定代理人说不上诉，被告要上诉，也进入二审，两人中有一个要上诉就有效。

二是被告服了，法定代理人要上诉，那么谁是上诉人，法定代理人!

这就叫独立的上诉权。

谁上诉谁就是上诉人。

实践中比较少所以容易被忽视。

2、甲把乙打成重伤，可为乙委托诉讼代理人的有（AC）——近亲属的范畴

A母亲

B祖父

C乙自己

D乙的朋友

诉讼代理人是基于被代理人的委托而代表被代理人参与刑事诉讼的人。

依据刑事诉讼法第82条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人；

自诉案件的自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人；

附带民事诉讼原告人、被告人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

所谓近亲属，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

这里的父母包括养父母和继父母。

家有儿女，刘星与小雨长大后一个是法官一个犯罪，能不能请法官作辩护人？

不能。

他们俩是共同生活，但非同胞兄弟姐妹，异父异母不算的，说白了，必须一个爹共同的或者一个妈共同的，或者同父同母，拟制血亲是不算的。

近亲属是不是诉讼参与人？

不一定。

近亲属实际上一般不算诉讼参与人，除了法定代理人以外的都不是诉讼参与人，但他不是参与人不意味着他不能参加诉讼。

比如一审作出后，近亲属经过当事人同意是可以代为上诉的，再比如审监程序中近亲属是可以对生效裁判提出申诉的。

第三十四条　犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。

对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属何时可委托？

审查起诉之日起。

自诉案件的自诉人及其法定代理人何时可委托？

法院受理以后

附带民事诉讼的当事人及其法定代理人？

随时

1、在一起故意伤害案件中，依据刑事诉讼法的有关规定，下列人员中，可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼的是（D）

A．证人甲

B．刑事被告人乙

C．鉴定人员丙

D．刑事自诉人丁

2、某案，被告人认为自己的行为是正当防卫行为，而其委托的辩护人刘律师则根据事实和法律，认为被告人的行为属防卫过当行为，那么，在被告人继续委托的情况下，刘律师在法庭中的主要辩护观点应该什么？

（B）

A.以正当防卫作为其主要辩护意见

B.以防卫过当作为其主要辩护意见

C.既讲明被告人的意见，又讲明本辩护人的意见，请法院判决

D.要求被告人放弃自己的辩护观点，否则拒绝辩护

推荐书目：

1、陈瑞华：

《看得见的正义》，中国法制出版社。

2、龙宗智：

《上帝怎样审判》，法律出版社。

第六章刑事诉讼基本制度

一、回避制度

（一）概念

回避制度是法律所规定的与案件当事人有某种利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员、以及书记员、鉴定人员、翻译人员不得参加该案件诉讼活动的一种诉讼制度。

（二）适用回避的人员

审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人员、翻译人员

下面哪些属于可以适用回避的诉讼参与人？

（CD）

A检察员，要回避，但是不是参与人

B证人，是参与人，但不用回避

C鉴定人，回避，也是诉讼参与人

D翻译，回避，是参与人

E书记员回避，但不是参与人，是专门机关的人

所有的适用回避的人里面，只有鉴定人和翻译是诉讼参与人，其他都是专门机关的人

（三）回避的适用情形

1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的

2、本人或者近亲属和本案有利害关系的（“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹）

3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或诉讼代理人的

4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的

5、审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的

（四）回避的处理程序

1、回避的提出（三种情形：

申请回避、自行回避和指令回避）

2、可以提出回避的主体（当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人——其中辩护人、诉讼代理人是刑诉法新增的内容——刑诉法第31条）

3、回避的决定（由法院院长、检察院检察长和公安机关负责人决定）

（注意法院院长的回避，由本院审判委员会决定；

检察长和公安机关负责人的回避，由同级检察院检察委员会决定）

（五）回避的效力

1、对于检察人员、审判人员的回避一经提出，诉讼活动一律暂停进行；

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

2、在侦查过程中，对鉴定人、书记员和翻译人员提出回避的，是否停止他们的诉讼活动，适用侦查人员的规定。

3、被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、书记员和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。

二、辩护制度

（一）概念

辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的权利、义务等一系列规章制度的总称。

（二）辩护人的范围

1、律师

2、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所作单位推荐的人

3、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友

（三）不得担任辩护人的范围

（1）正在被执行刑罚或者处