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世界为我存在"
我为世界存在"
他从第一个前提中获取全部有关人的法律;
从第二个前提中取得财产法。
家庭法和义务法;
从第三个前提中取得责任的概念。
他认为,社会是一个至高无上的概念,并强调获取社会利益就是法律的目的。
庞德的法社会学理论延续并丰富了耶林的看法,他汲取了耶林的利益分类说,将利益分成个人、公共和社会利益三类,并进一步提出,"
当今法学家面临的最重要的问题就是利益理论。
某种法律制度要达到法律秩序的目的,就必须通过:
(1)承认某些利益,包括个人、公共和社会利益;
(2)规定各种界限,在这些界限之内,上述各种利益将得到法律的承认,并通过法律规范使之有效;
(3)在法律规定的界限内努力保障这些已经得到承认的利益。
在庞德看来,法律的首要作用就是承认、协调或调整各种社会利益,以保障社会的和平与秩序。
因此"
促使人们对法律进行哲学思考的需求有两个。
其一,保障一般安全中至高无上的社会利益,即和平与秩序的利益。
这是法律产生的原因。
他引导人们寻求某些规范人类行为的确定基础。
这种规范应限制官员及平民的任意。
其二,各种社会利益的压力,并根据一般安全的要求,协调各种利益,作出不断更新的妥协,因为日新月异的社会要求不断调整具体的社会秩序。
如果追溯历史的话,有关这一问题的讨论可以回溯到公元前5-6世纪的古希腊。
古希腊特殊的城帮制度造就了一种"
整体国家观"
与"
相联系的是具有整体性和一致性的公共利益。
公共利益被视为一个社会存在所必需的一元、抽象的价值,是全体社会成员的共同目标。
亚里士多德把国家看作是最高的社团,其目的是实现"
最高的善"
,这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。
可见,当时的希腊是认可不同于个人利益的公共利益的存在。
时至今日,这一问题在政治哲学领域则存在机械主义的社会观和有机体论的社会观的对立。
机械主义社会观至少包含几方面内容:
社会是由抽象的个人组成的,个人是本源,社会是派生的,个人的性质决定社会的性质,社会的性质是组成社会的个人性质的总和。
社会的利益是组成社会的个人的利益之总和。
除了个人利益外,社会并没有任何独特的利益。
与机械主义相反的是一种将社会视为有机体的学说。
这种学说在黑格尔那里得到了很好的表达。
黑格尔的辩证理性最终归宿于有机体主义,黑格尔的社会观是一种历史主义的社会有机体主义。
在黑格尔看来,普遍性必然是有内容的,必然与整体的利益、目的密切相关,作为一个有机体的整体生命必然是它的普遍性的实质所在。
因此,这种有机体的整体逻辑对于个体成员的承认、接受,乃至维护与保障,是有条件和有限度的,在有益于整体目的的实现与发展中,它对于个体的所作所为是容纳的,欢迎的、支持的,但当个体的作为与整体的意志相违背,不一致,甚至相反时,它个体的存在就成为问题。
它就可能成为敌人,所以在一个有机体那里,区分敌友问题是远比其它任何问题都要重要的根本性问题,因此个体在一个有机体的整体里永远只是一种从属性的环节,不可能成为康德意义上的最高目的。
有机体论的社会观在英国唯心主义哲学家那里亦有较为明确的表述。
这种有机体论一般至少包括几方面内涵:
第一,社会是一个整体,是一个有机的存在,而不是个人的某种简单的联合体;
第二,整体大于部分之合,除了组成社会的个人利益之外,社会有某种共同的利益;
第三,整体决定部分的性质,从来没有抽象的个人,绝对的个人,个人的性质是由他所在社会的性质决定的;
第四,离开整体不能理解部分,只有将个人置于整体之中才可能理解其社会特征;
第五,组成整体的各部分之间相互联系、相互依存。
格林即主张,自我乃是社会的自我,社会并不是个人的简单组合,将个人联系在一起的是各成员对群体及其宗旨的依附与忠诚。
具有黑格尔主义倾向的英国自由主义哲学家鲍桑葵也认为,个人组成集体,但集体大于个人之和。
一种更高的东西将个人凝聚在一起,整体的利益高于部分的利益。
为了保证有机体的存在,其组成部分可以作出某种牺牲。
被命名为"
保守主义"
自由主义理论,持与有机体论社会观相似的论调。
在保守主义看来,作为自然演进的产物,人类社会在构成上是有机的,并呈层级结构状。
阶级和社会团体就象身体的不同器官一样有机地结合在一起,而且彼此不可或缺。
在这样的层级状社会中,不同的个人和集团扮演着不同的社会角色。
一些角色总是比另一些角色重要一些,一些人所作的事情总是比另一些重要些,这就产生了社会的不平等。
保守既定的秩序意味着在社会中的方方面面存在着这样或那样的差异。
保守主义相信每个人都应该有机会来改进自己,结果平等的念头愚不可及。
人既然在天赋与能力上是不平等的,社会就把这样的差异体现出来。
此外,没有财富和社会地位上的差异,人们将失去工作的动力。
这种差异不仅不可悲,而且是一种良性的社会所必需的。
阶级是社会的整合力量,而不是分裂的力量。
如果保持有机体的健康,就必须保持其不同部分的协调工作。
保守主义的任务就是维持这样的社会和谐。
而剧烈的变革会导致无法预料、无法控制的动荡和灾难。
这种保守主义的社会观是在与所谓激进主义的意识形态进行论争的过程中产生的。
因此与正文中有机体论的社会观服务于不同的论战目的。
而且其导致的政治制度设计与有机体论的社会观也有所不同。
借助德国社会学家斐迪南o滕尼斯关于"
联合体"
(association)与"
共同体"
(community)的区分可以对这两种社会观作进一步的理解。
机械主义的社会观实际上就是个人主义的社会观,就其本质而言是把社会看作是某种形式的联合体。
社会是人们聚集在一起的产物。
人们聚集的目的是为了实现各自的利益。
除了每个人自己的利益以外,社会没有自身独特的利益。
在这种意义上,所为个人利益服务于社会利益,只能是毫无意义的昏话。
正如边沁所言,"
共同体是个虚构体,由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。
那么,共同体的利益是什么呢?
是组成共同体的若干成员的利益的总和;
不理解什么是个人利益,谈共同体的利益便毫无意义。
我国也有学者采这一观点。
认为"
按照社会功利主义的定义,,公共利益,不是别的,就是私人利益的总和;
私人或个体利益是公共利益的组成部分,不存在任何超越私人利益的,公共利益,。
与此相反,有机体论的社会观实际上就是集体主义的社会观,就其本质而言是把社会看作是一个共同体。
它不仅仅是一群个人的简单集合体,而是由人们组成的某种形式的共同体。
这意味着,人们之间有某种超越个人利益之上的纽带,即共同利益、共同信仰、共同道德。
这个共同体的利益绝对大于所有个人利益的总和。
从我国自《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)颁行以来的民事立法传统来看,实际上是采纳了有机体论的社会观。
因此在《民法通则》、《合同法》等民事立法上强调公共利益与民事主体私人利益的区分。
如被确认为民法基本原则的公序良俗原则,就发挥着维护公共利益的使命,另一项民法的基本原则-诚实信用原则则更是在民法领域发挥着维护公共利益以及在特定情形下积极推动公共利益得到实现的任务。
《物权法》延续了这一认识。
何谓“公共利益”之争
即使采纳了有机体论的社会观,对于何谓公共利益,仍然存在有不同的认识。
从学界以往围绕何谓公共利益的讨论来看,大致可以区分为四种类型。
一为正面的类型列举;
二为反面的类型列举;
三为直接的概念界定,四为阐明公共利益的决定方法。
当然在实际的论述过程中,不少论述是二者兼而有之、三者兼而有之甚至四者兼而有之。
下面逐一予以简要分析。
就正面的类型列举而言,学界最有影响力的,恐怕是庞德(RoscoePound)教授的社会利益论。
庞德认为社会利益是"
存在于文明社会的社会生活中,并以各种社会生活的名义提出的主张、要求或愿望。
它包括:
第一,一般安全(GeneralSecurity)中的社会利益。
这是在文明社会中以社会生活的名义提出的要求,旨在确保社会生活的存在不受危及他的行为之威胁。
这种至高无上的社会利益的表现形式很多,其中最简单的就是一般安全利益。
第二,社会体制(SocialInstitutions)中的社会利益。
文明社会的生活要求社会的基本体制不受威胁它存在,妨害它有效运行的行为之害。
从顺序上考察,这种利益包括:
家庭体制的安全、宗教体制的安全、政治体制的安全以及经济体制的安全。
第三,一般道德(GeneralMorals)的社会利益这是文明社会生活所要求的,制止违反一般道德准则的行为这种社会利益。
这种行为包括不诚实、贪污、贿赂、赌博以及具有不道德倾向的文学写作等。
第四,保护社会资源(SocialResources)的社会利益。
文明社会生活要求维护社会生存必需的财富。
确保这些财富不被浪费。
这方面的社会利益包括保护自然资源、人力资源,对无独立生活能力或有缺陷的人进行保护和训练。
第五,一般进步(GeneralProgress)的社会利益。
这是文明社会生活所提出的,为了满足人们日益增长的需求,不断地发展人类力量和人类对自然的控制力,为了使社会团体的自我主张朝着更高、更完善的人类力量方向发展,要求不断地改善社会工程。
这种社会利益包括:
经济进步、政治进步以及文化进步。
第六,在某些方面是最重要的社会利益,即个人生活(IndividualLife)中的社会利益,这是文明社会所要求的,每一个人依照社会标准所过的一种人类生活。
它包括:
个人自我主张、所有个人都有公平或合理的机会(包括政治的、文化的、社会的和经济的机会)以及个人的生活条件。
美国法理学家帕特森认为庞德关于社会利益的分类,"
看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部公共政策,至少足以像门捷列夫的化学元素所起的作用那样"
, 我国学者也有尝试对公共利益进行正面类型列举的。
如孙笑侠教授认为,社会利益的主体是公众,即公共社会,其内容涉及经济秩序和社会公德两方面,具有整体性和普遍性两大特点。
具体应当包括:
公共秩序的和平与安全;
经济秩序的健康、安全及效率化;
社会资源与机会的合理保存与利用;
社会弱者利益(如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等等)的保障;
公共道德的维护(这在任何市场经济国家及其任何发展阶段都显得特别突出);
人类朝文明方向发展的条件(如公共教育、卫生事业的发展)等。
彭诚信教授认为,公共利益是人们在日常生活中所体会到的、不专属于任何具体个人但每个人都享有的、不可缺少的利益形态。
它能给社会公众带来好处,是人们认可并可接受的共同善。
不管用什么名词称呼它,如公共利益、公序良俗、社会福利、公共善、社会文明等,其内容都不外是由人们所共同接受的诸如安全、稳定、正义、和平、文明、富足、进步等价值,具体表现为清洁的自然环境、安全的社会秩序(如交易的安全、社会的稳定)、良好的文化氛围、完备的社会保障等。
也有学者希望借助反面的类型列举来阐明公共利益。
刘连泰博士在《“公共利益”的解释困境及其突围》一文中提出"
对,公共利益,的定义总是存在着无法回避的,阿基里斯之踵,"
对,公共利益,的实体届时和程序解释都是对,公共利益,的正面说明,如果在此基础上,我们加上对,公共利益,的反向解释,则,公共利益,的边界就可以进一步廓清:
将若干种貌似,公共利益,但不是真正,公共利益,的情形(我们可以称之为,公共利益,的假冒形态)排除出去,只有在无法通过反向排除的情形下才套用对,公共利益,的正面说明。
以此为认识前提,以下三种利益就并非公共利益,即:
第一,政府自身的利益;
第二,商业利益;
第三。
特定利益集团的利益。
还有学者通过分析公共利益部门化的现象及成因,将部门利益排除在公共利益之外。
有学者干脆放弃了对公共利益进行正面或方面类型化的努力,试图通过概念解析和概念辨析来阐明何谓公共利益。
这是大多数学者习惯采用的研究方法。
我国民法学界大多也采用同样的方法来界定公共利益。
如梁慧星教授认为"
中国现行法所谓,社会公共利益,及,社会公德,,在性质和作用上与公序良俗原则相当,,社会公共利益,相当于,公共秩序,,,社会公德,相当于,善良风俗,。
但考虑到,社会公共利益,和,社会公德,非法律规范用语,及与国际接轨的要求,应改采通用法律概念。
建议在制定民法典时,以民法通则第7条的规定为基础,以,公共秩序或善良风俗,取代,社会公共利益,和,社会公德,。
王利明教授则认为"
社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益"
在我国,一般认为社会公共利益主要包括两大类,即公共秩序和公共道德两个方面。
还有学者认为"
公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益,而不是个人利益的简单相加,也不是部门利益和团体利益。
根据我国的具体国情,我们可以把公共利益理解为人民群众的共同利益。
有德国学者试图从反面去界定公共利益,并提出"
某圈子之人"
作为公众的相对概念,从反面间接的定义"
公共"
所谓"
是指由一范围狭窄之团体(例如家庭、家族团体、或成员固定之组织、或某特定机关之雇员等等之类),加以确定的隔离;
或是以确定的隔离;
或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限,而其成员之数目经常是少许的。
由上述定义可以看出"
有两个特征:
第一,该圈子非对任何人开放,具有隔离性;
第二,该圈子成员在数量上是少许者。
由此,从反面推论,公共的判断应当至少具备两个标准:
第一,非隔离性,即任何人在任何时候,都可以自由地进出该团体,无需有特别条件的限制,该团体不封闭也不专为某些个人所保留,不具排他性;
第二,即使某些团体,基于地方、职业、宗教等因素,属于隔离性团体,但其成员数目可能不在少数,也符合公共的概念。
有学者则试图借助对公共利益决定方法的分析来阐示公共利益。
如张千帆教授在《“公共利益”的困境与出路》一文中从美国政府征收权的渊源以及联邦宪法第五条修正案征收条款的原始意义出发,在探讨了"
公共用途"
的宪法概念在美国判例史上的演变及其最近的发展趋势,得出结论认为由于"
或“公共利益”是极难界定的概念,法院难以发展出可操作的判断标准。
在美国,对征收的公共利益之保障主要在于立法控制而非司法限制。
根据民主原则,法院高度尊重立法判断,凡是议会决定符合公共用途的征收一律被认为合宪。
在这个意义上,议会是一个"
公益机器"
,通过民主代议自动产生代表公共利益的法律和决定。
文章最后建议,中国应该将注意力从“公共利益”的理论界定转移到制度建设,让全国和地方人大及其常委会在征收和补偿方案的决定中发挥更大作用。
笔者的看法
笔者认为,讨论何为公共利益,首先要强调公共利益具有以下特点:
第一,要强调其具有直接相关性。
即特定的利益关系的安排,只有直接涉及到公共利益,这个时候才有公共利益的问题。
不能把与公共利益间接相关的事项也都归为公共利益。
第二,公共利益要强调一种可还原性,即公共利益必须最终能够还原为特定类型,特定群体民事主体的私人利益。
一个脱离了特定类型、特定群体民事主体私人利益的公共利益,肯定不是正当的公共利益。
第三,内容的可变性,也就是今天的公共利益明天可能不是公共利益。
随着社会的发展,时间的流失,公共利益的内容会发生变化,这也会让我们的法律适应未来社会生活发展的需要。
第四个特性,就是不可穷尽性,即使通过立法机构的立法行为、司法机构的司法行为两个途径对公共利益进行具体的确定,公共利益的类型仍然是无法穷尽的。
尽管强调公共利益具有以上特点,毕竟其是一个内涵和外延很不确定的概念。
换言之,公共利益是一个非常有弹性的概念,即具有不确定性的概念。
这种不确定性体现在两个方面:
一是公共利益内容的不确定性;
二是公共利益受益对象的不确定性。
所谓内容的不确定性,与"
利益"
的内涵有关。
在中国古代的典籍中,所谓"
利"
,在甲骨文中具有使用农具从事农业生产以及采集自然果实或收割成熟庄稼之义。
后来"
逐渐演变为祭祀占卜意义上的"
吉利"
,即特定的活动能够达到预期的目的和获得预期的效果,又进一步引伸出"
好处"
之意。
益"
,即富裕之意。
后来由于"
和"
都有"
好"
这种相同之处,就形成"
一词。
可见,就中国古人而言,利益,就是人们为了需要,而通过社会生产或者以和谐交往为主所得到的好处或者所拥有的资源。
英文的利益"
interest"
一词来源于拉丁文"
interesse"
,它是由inter+esse构成的,原义为"
处于……之中"
,因为在其中就必然关系,产生兴趣,直至认识利害关系,最终形成利害关系,即为利益。
德国学者认为,"
在拉丁语中的含义是在场、有份,是指主体对客体(其他人、事物或关系)的参与(实在关联性)。
利益表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主体具有意义,并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值(有用、必要、值得追求)。
恰如陈新民先生所言,内容的不确定性首先体现在"
利益也者,实乃离不开主体对客体之间所存在,某种关系,的一种价值形成,换言之,是被主体所获得或肯定的积极的价值。
如此,利益即和价值(感觉)产生密切的关联。
价值的被认为有无存在,可直接形成利益的感觉,这一切,又必须关乎利益者(即主体)之有无兴趣的感觉,所以,利益概念无异于价值概念。
而价值判断是人类所运用进行的精神行为,是主体对客体所作价值评判后所得到的(积极的)结果。
这种价值(判断)及形成之利益的概念,如耶律内克(W.Jellinek)所言,含有不确定性。
其次,"
利益的形成及利益价值的认定,恒为当时社会客观事实所左右,公益内容的保障成形时,自然的必须是随着发展的及动态的国家社会情形而有所不同。
所谓受益对象的不特定性,主要涉及如何理解"
英文"
public"
一词具有双重来源:
一是希腊词"
pubes"
,是指身体和精神或智力上的双成熟,尤其是指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益。
这意味着个体对于自身行为可能给他人造成的后果以及自他关系的自觉。
二是希腊词"
koinon"
,英语中"
common"
一词就来源于这个词。
而"
本身又源自"
kom-ois"
,意指"
carewith"
(关怀)。
显然,"
的这种词源更为强调的是一种共同的、集体的关怀。
为了界定何为"
,德国学者洛厚德(C.E.Leuthold)提出了所谓地域基准(territorialeGrundlage)作为界定人群的标准。
这样公共利益就是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。
纽曼(F-J.Neuman)则认为公共利益包括主观的公共利益和客观的公共利益。
其中主观的公共利益是基于文化关系(Kulturverhaeltnis)之下,一个不确定之多数成员所涉及的利益。
客观的公共利益,是基于国家、社会所需要的重要的目的及目标所达成的利益。
为防止公共利益被滥用,在法治的社会中,应当强调在特定情形中确认公共利益的机制应限定为以下两个途径:
第一,由立法机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则,通过相应的立法行为去确定。
正如陈新民先生所言,"
由宪法理念所揭橥的公益概念,为了不使其变成一个空泛条文起见,必须要籍立法的途径,使其得以具体化,这种认为公益的内容由立法者予以满足的见解,早在本世纪初期,即有学者强调。
我国现行法律中即有部分法律对公共利益进行了一定程度的列举,如《中华人民共和国信托法》第60条规定"
为了下列公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托:
(一)救济贫困;
(二)救助灾民;
(三)扶助残疾人;
(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;
(五)发展医疗卫生事业;
(六)发展环境保护事业,维护生态环境;
(七)发展其他社会公益事业。
再如《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条规定"
本法所称公益事业是指非营利的下列事项:
(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;
(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业;
(三)环境保护、社会公共设施建设;
(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。
在比较法上,这也是一种常见的做法。
如德国、日本、意大利等多通过立法,将下述事项认定为与公共利益相关,即交通建设(包括道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等)、国家机关或公立机构办公场地、社会公用设施(包括学校、公园、医院、图书馆、公共用房、运动场、公厕等)、国防军事设施、社会公用事业(包括电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等)、能源、水利等国家基础设施建设(包括发电站、水库、防汛等)、社会福利事业(包括救灾、防灾、救济贫困等)、环境保护、古文物和迹址保护、土地改革以及城镇规划等。
第二,由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则去认定。
丹宁(AlfredThompsonDenning)在"
加斯金诉利物浦市议会案"
中作了如下发言"
如同所有这类案件一样,问题是要权衡各种公共利益,法官是按照在他的权力范围内所作的试验进行权衡的。
法官在审判结束时说,我毫无疑问地认为,为了使照管孩子的职责能得到最好的履行,对有关文件保密是非常必要的。
依我看,个人利益固然重要,但必须服从这一点。
我坚信拒绝发表文件对公共利益是有好处的,于是我就这么做了。
"
这一发言展示了判断公共利益的英国经验,即授予法官认定公共利益的自由裁量权。
而德国联邦宪法法院在关于Lebach案的判决中也采用同样的方式来决定何谓公共利益。
原告(Lebach)曾被宣判为一桩持械抢劫案的件中的从犯,在服完大部分刑期之后,即将被释放。
这时,被告(一家公共电视广播公司)打算放映一部受其委托由一家机构摄制的描绘这件抢劫案的电视片,其中清楚地指明了原告,并且暗示他的同性恋倾向。
原告诉称,这部电视片侵犯了他的隐私权,但是,他的权利要求被美因兹(Mainz)地方法院及科布伦次(Koblenz)高等地区(上诉)法院驳回了,其根据是"
相对而言,他可以被看作是当代历史人物"
,他在隐私方面的利益应当让位于公众利益,即在收到关于所涉事件的真实报告方面的利益,这一事件无疑在当时已经受到公众的很多关注。
把关于得到信息的公共利益与必定不可避免地随之而来