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第五节国际私法的基本原则

1、主权原则

2、平等权利原则

3、国际协调与合作原则

4、保护弱方当事人合法权益的原则

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第二章国际私法的历史

第一节国际私法的立法史

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一、国际私法的国内立法史

1、中国唐朝《永徽律》

2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》

3、1794年的《普鲁士法典》

4、1804年有《法国民法典》

二、国际私法的国际立法史

（二）统一国际私法的国际组织及其成就

1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。

其历史大致经历了两个主要阶段。

2、泛美会议

3、美洲国家组织国际私法会议

（三）统一私法的国际组织及其成就

1、首推罗马“国际统一私法学会”。

它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织

2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。

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第二节国际私法学说史

一、意大利的法则区别说

代表人物是意大利巴托鲁斯

二、法国的法则区别说

1、法国人杜摩兰

2、法国法学家让特莱

三、荷兰的国际礼让说

胡伯

四、萨维尼的法律关系本座说

德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父”

五、英国的既得权说

牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。

六、库克的“本地法”说

美国法学教授库克

第三章外国人的民事法律地位

一节外国人民事法律地位的概念

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是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

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第二节外国人民事法律地位的几种主要待遇制度

一、国民待遇

1、又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

2、国民待遇原则有以下三个特点：

第一，虽仍以互惠为基础，但多同时采取对待原则；

第二，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利；

第三，还通常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。

二、最惠国待遇

（一）最惠国待遇的概念、作用和特点

1、是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人。

2、特点：

第一，最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。

第二，当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。

第三，最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

第四，主要是在经济贸易的某些事项上适用。

（二）最惠国待遇的分类和适用范围

1、互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）。

现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。

2、有条件的和无条件的

目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。

（三）最惠国待遇的例外

第一，一国给予邻国的特权与优惠；

第二，边境贸易和运输方面的特权与优惠；

第三，有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠；

第四，经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

三、差别待遇和无差别待遇

1、差别待遇也称歧视待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人。

2、无差别待遇也称不歧视待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

四、互惠待遇

是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。

互惠既可以通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。

分形式上的互惠和实质上的互惠。

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第三节外国人在我国的民事法律地位

一、外国人在我国的民事法律地位的变迁

1、合理待遇时期

2、排外时期

3、特权时期

4、平等待遇时期

二、外国人在我国的民事法律地位

1、亲属权

2、继承权

3、劳动权

4、智力成果权

5、经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利

6、可以取得土地的长期租赁使用权

7、司法保护权

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第四章冲突规范与法律选择

第一节冲突规范的概念、结构和类型

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一、冲突规范的概念和特点

1、是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范，也即规定某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。

（1）不同于一般实体规范。

它是间接规范，是法律选择规范。

（2）冲突规范不同于一般程序法规范。

（3）具有不同于一般的法律规范的结构。

二、冲突规范的结构

1、范围

2、准据法

三、冲突规范的类型

（一）单边冲突规范

是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

（二）双边冲突规范

并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。

（三）重叠适用准据法的冲突规范

指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。

（四）选择适用准据法的冲突规范

指含有两个或两上以上的连结点，但只选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律。

可分为两类：

1、无条件的选择适用准据法的冲突规范

2、有条件的选择适用准据法的冲突规范

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第二节准据法表述公式和连结点

一、准据法表述公式

（一）属人法

1、大陆法国家：

当事人本国法；

2、英美法国家：

当事人的住所地。

（二）物之所在地法

（三）行为地法

1、合同缔结地法

2、合同履行地法

3、侵权行为地法

4、婚姻缔结地法

5、立遗嘱地法

（四）法院地法

常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。

（五）旗国法

（六）当事人合意选择的法律

当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则

（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

二、连结点

（一）连结点的法律意义

1、连结点，又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。

2、意义表现为：

（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地域的法律联系起来的一种纽带或媒介。

（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。

（二）连结点的选择

连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。

（二）连结点的软化处理

1、用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵因的连结点。

2、规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。

3、对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。

4、对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同的环节规定不同的连结点。

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第三节识别

一、识别的概念

1、识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

识别是决定援用冲突规范的前提。

1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。

这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。

二、识别冲突及其产生的原因

1、国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。

2、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因：

（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。

（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

（4）由于社会制度或历史文化传统的不同。

三、识别的依据

1、法院地法

此说认为应依据法院地国的实体法进行识别。

由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。

2、准据法说

为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。

3、分析法学与比较法说

为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。

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第四节先决问题

一、先决问题的概念

先决问题，又称附带问题，是指在国际私法中有争诉的问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。

该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。

最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

二、先决问题的构成要件

1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；

2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；

3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

第五节区际法律冲突和时际法律冲突的解决

一、区际法律冲突的解决

1、在应适用当事人的本国法，而其本国各地法律不同时，以当事人的属地法，即住所地或居所地法为其本国法。

2、依当事人本国的“区际私法”（或“区际冲突法”）的规定来解决。

二、时际法律冲突的解决

一般在以下三种情况下发生：

1、法院地国的冲突规则发生了改变。

2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

3、准据法发生了改变。

第六节法律选择的方法

一、依法律的性质决定法律的选择

实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。

二、依法律关系的性质决定法律的选择

这是萨维尼首创的理论

三、依最密切联系原则决定法律的选择

四、依“利益分析”决定法律的选择

是美国学者柯里出版的《冲突法论文集》中提出的。

五、依案件应取得的结果决定法律的选择

由美国学者凯弗斯提出。

也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。

六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

七、依当事人的自主意思决定法律的选择

是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。

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第五章外国法的适用和排除

第一节反致

一、反致、转致、间接反致和双重反致的概念

（一）反致

A--》B--》A

（二）转致

A--》B--》C

（三）

A--》B--》C--》A

（四）双重反致

A--》B--》A--》B

二、反致产生的原因

1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。

2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。

五、我国对致的规定

在合同领域不采纳反致制度。

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第二节公共秩序

一、公共秩序的概念

1、概念：

略

2、作用（两方面）：

（1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定外国法的作用；

（2）由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的作用。

三、有关公共秩序的立法方式

1、间接限制的立法方式

2、直接限制的立法方式

3、合并限制的立法方式

五、运用公共秩序制度时应注意的问题

（一）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

（二）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆

（三）是否可援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

（四）如何对待外国的公共秩序

第三节法律规避

一、法律规避的概念和构成要件

2、构成要件：

（1）主观上：

故意

（2）规避对象上：

本应适用的强行法或禁止性的规定

（3）行为方式上：

有意改变或制造某个连结点

（4）客观结果上：

既遂

四、我国有关法律规避的规定

当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。

第四节外国法的查明

一、外国法的查明

（一）外国法的查明方法

1、由当事人举证证明

英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

2、法官依职权查明，无须当事人举证

欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。

3、法官依职权查明，但当事人也负有协助义务。

‘

我国：

1、当事人提供；

2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

3、我国驻该国使领馆提供；

4、该国驻我国使领馆提供；

5、中外法律专家提供。

二、外国法错误适用的救济

两种：

1、不允许当事人上诉

2、允许当事人上诉

我国允许

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第八章自然人

第一节自然人的国籍冲突

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一、自然人国籍与国籍冲突的概念

国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

二、自然人国籍冲突的解决

（一）国籍冲突的积极解决

1、以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法。

2、在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要三种：

（1）最后取得的国籍优先

（2）当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先

（3）与当事人密切联系的国籍优先

（二）国籍消极冲突的解决

（1）本国法的确定，一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；

（2）如当事人无住所或不能确定的，则以其居住地为其本国法。

（三）我国对解决国籍冲突的有关规定

1、双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；

2、无国籍人的民事行能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

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第二节自然人的住所冲突

五、自然人住所识别标准

1、一般法院地法

2、也有属人法

六、自然人住所冲突的解决原则与办法

1、发生内国住所与外国住所间冲突，以内国住所优先；

2、发生外国住所之间的冲突，如果是异时取得，一般以最后取得的优先；

如果同时取得，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

七、我国有关住所冲突的解决原则

1、户籍为住所，不一致，经常地为住所；

2、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

第三节自然人权利能力和行为能力

一、自然人的权利能力

在自然人权利能力发生冲突时，应适用何种准据法，有以下几种主张：

1、应适用于各该法律关系的准据法所属国法律；

2、应适用法院地法；

3、应依当事人的属人法来解决他的权利问题。

二、涉外失踪或死亡宣告

（一）涉外失踪或死亡宣告的管辖权

三种不同主张：

1、由其国籍国管辖；

2、由他的住所地宣告；

3、原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。

三、自然人的行为能力

在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

但其他例外和限制有：

1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之所在地法和侵权行为地法；

2、有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法。

我国的规定：

中国公民定居国外的，行为能力可以定居国法律。

补充规定：

1、如行为在我国的，适用我国；

2、外国的在外国认定无行为能力，而依我国认为其有的，应当认定有；

3、无国籍的，一般适用定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律；

4、票据债务人适用其本国法，如行为地认为为完全行为能力的，依行为地。

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第七章法人

第一节法人国籍

一、确定法人国籍的不同学说

（一）住所地说

（二）组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说

（三）设立人国籍说

（四）实际控制说

（五）复合标准说

三、我国确定法人国籍的实践与规定

1、解放初期，主要采用法人资本控制说；

2、对外国法人国籍的确定，目前采注册登记国说；

3、对中国内国法人国籍的规定，采法人成立地和准据法复习标准。

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第二节法人的住所

各国不同的主张：

1、管理中心所在地说或主事务所在地说

2、营业中心所在地说

3、依其章程之规定说

4、类推与自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。

第三节外国法人的认许

一、概念

即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

二、外国法人的认许的程序

（一）特别认许程序

（二）概括认许程序（又称相互认许程序）

（三）一般认许程序

（四）分别认许程序

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第八章法律行为和代理

第一节代理行为

各国国际私法立法实践，主要有以下几种：

1、根据“场所支配行为”原则，适用行为地法

最古老也是最常用的原则。

2、选择适用法律行为本身的准据法和行为地法

3、采用多种连接因素，以更为灵活、更富弹性的方法，来确定法律法律行为方式的准据法

第二节代理

一、被代理人与代理人关系的准据法

1、适用代理关系成立地法；

2、适用代理人代理行为地法；

3、适用代理人住所地法或营业地法；

4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。

二、本人与