基金持有人大会法律制度研究Word下载.docx
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作为一个以投资为目的的团体，投资基金中也存在一个类似于公司的集体决策机制，即基金当事人在基金的运作过程中，亦需要通过一种集体决策机制将基金当事人的意志转化为投资基金的意志，如在有关的基金法规和基金契约中通常有召开基金持有人大会的要求，而基金持有人作为投资基金的成员也正是通过这一集体决策机制参与基金的运营，并且其所达成的决议对基金管理人、托管人以及基金持有人均有约束力。
而在私人信托，由于受托人是执行委托人的意愿，因而，除终止信托以及要求转让所有的信托财产外，受益人作为一个整体几乎不能拥有任何权力。
同时我们也应注意到，由于投资基金是在股份公司的基础上经进一步的专业分工发展而成的，亦即属于克拉克所说的资本主义四个阶段中的第三个阶段。
在这个阶段，股份公司股东的所有权分裂为资本的提供和投资两个功能，并将投资的功能职业化。
在经济组织方面最明显的表现即在于，将如何投资的决策与是否提供资本以供投资的决策日益分离开来。
资本的提供者不再选择其真正投资的，而是将他的资本交给金融中介，由金融中介作出投资的决策。
因而，投资基金的组织一体化的程度也就比商事公司要弱。
基金持有人大会也在一般商事公司股东大会的基础上进一步形式化了，基金持有人更多的是通过用脚投票（包括在证券市场出售基金单位及请求基金管理人赎回其所持的基金单位）、基金托管人及政府的监控来保护其自己的利益，而参与基金持有人大会对基金运作过程中的重大事项作出决议并不是其保护自己利益的一种主要方式。
可见，基金持有人大会在基金的治理结构中所起的作用更弱，希望通过基金持有人积极地参加基金持有人会议来保护其自己的合法权利是不现实。
因而，我国在制订《证券投资基金法》对基金持有人大会制度进行设计时，应充分注意到基金持有人大会不同于一般商事公司股东大会的这些特点。
二、基金持有人大会的职权
基金持有人作为基金的受益人，其通过基金持有人大会这样一个机构参与基金的运作和管理，并对基金运作过程中的一些重大事项进行决议。
然而，由于投资基金治理结构上的特点，基金持有人大会在监控基金管理人方面所起的作用比商事公司的股东大会更弱，其所决议的事项也极为有限。
如英国的法律将授权单位信托持有人大会决议的事项限制于法律明确规定的范围之内。
依Financial
Service
Regulation（Regulated
scheme）1991的规定，单位持有人大会有权以特别决议（extraordinary
resolution）的要求，授权或批准任何行为、事项或文件，而这些行为、事项或文件是该规章明确要求以此类决议通过，但是没有其他的权力。
依该规章的规定，基金持有人大会有权决议的事项限于下列事项：
一是对基金契约的修改。
The
Financial
Services
（Regulated
Schemes
）
Regulations
1991，
的规定，只有在召开基金持有人会议，并由持有人会议以特别决议（extraordinary
resolution）通过的情况下，才可以对授权单位信托的契约进行修改。
同时，由于信托契约涉及到基金运营过程的所有重大事项，所包含的内容极为广泛，因而在实践中可能经常会出现同时需要对信托契约中的多个事项进行修改的情况，那么在此种情况下是否可以通过一项修改决议，对该契约进行一揽子的修改？
对此，Financial
scheme）1991，
设定了一些限制。
依的规定，对信托契约的修改以及对计划细则的政策及投资目标的改变不应被认为是获得持有人大会的授权，除非每一项修改作为一项单独的动议在持有人会议上提出，并且在持有人会议上单独获得特别决议的通过。
须作为一项单独的动议在持有人会议上提出的事项包括，对定期支付给经理费用（periodic
charges）最高限额的增加；
对预先支付经理的费用（preliminary
charges）的增加；
对信托契约中下列条款的修改，如计划的资金可以投资的资产的种类，可以投向某一特定资产的种类，所允许的交易的种类，计划的借款权力。
如果在计划细则中有明确的声明，在管理计划的过程中，就有关前述信托契约条款规定的相关事项，经理可以采取比规章第五部分（该部分主要是对授权单位信托投资和借款权力的规定）或信托契约所赋予的限制更严格的限制，那么对此类事项的修改亦须作为一项单独的动议在持有人会议上进行表决。
然而，基金契约所包括的事项重要程度也不一样，如果对基金契约所包含的每一项事项的修改都要通过基金持有人大会以特别决议表决通过，有时也不符合效率原则。
因而，规定，在有些情况下，可以无须召开基金持有人会议而可以直接对信托契约进行修改，可以直接修改的事项包括：
由于法律的变化而须对信托契约进行修改的；
仅仅是改变单位信托计划的名称；
在信托契约中增加减少赎回费用的条款；
从信托契约中删除一些过时的条款；
当基金管理人和受托人被辞退，或其打算退任或已经退任；
进行任何经理和受托人已经以书面的形式同意的重大修改，而该修改并未对任何持有人及潜在持有人的利益造成重大损害。
另一项须由持有人大会表决通过的事项为对集合投资计划的合并。
根据
的规定，如果两个或两个以上的授权单位信托要进行合并，须获得不再存续的计划的基金持有人的批准。
如果一个授权单位信托计划须合并到一个被认可的计划或授权公司，那么该项建议须获得授权单位信托计划的持有人的批准。
当一个集合投资计划和法人实体不再存续，并被合并到一个授权单位信托计划（存续的计划）中去，那么该项建议须获得存续计划的持有人的批准。
第三项是对计划的重整
.规定任何重整的计划，就被重整的计划来说，须获得该计划的单位持有人的批准。
如果被重整的计划的资产将成为一个授权单位信托计划的资产，该建议须获得授权单位信托持有人的批准。
第四项是授权单位信托转换成开放式投资公司
.如授权单位信托的经理认为其所建议的转换并不会对持有人的利益造成重大损害，并给予受托人以书面通知，那么该项建议无须获得该计划的持有人的批准。
经理须将上述建议通知受托人及持有人，并且在通知中应包含充分的信息以使单位持有人在充分的知情的情况下作出合理的判断。
如果在上述通知发出后21天内，有5%以上的单位持有人书面请求经理召开单位持有人会议以审议上述转换事项，那么上述转换的建议必须获得基金持有人会议的通过。
第五是解任经理。
根据Financial
和f的规定，基金持有人可以特别决议（extraordinary
resolution）解任经理。
持有3/4基金单位的持有人要求解任经理的经理必须解任。
须指出的是，依Financial
的规定，经理有权收到有关基金持有人会议的通知，并出席基金持有人会议，但其无权就会议所表决的事项进行投票，且其所持单位亦不计入出席会议的法定数，在这种情况下，经理所持单位视为未发行。
经理的关联人士在基金持有人会议上亦无权投票，除非其所持单位是代表拥有投票权的其他人持有或与该人共同持有，而关联人士从该人处获得有关投票的指令。
在决定解任经理时，经理所持有基金单位不计算在内。
美国投资公司股东大会的职权由各州公司法进行规定。
但《1940年投资公司法》对共同基金股东大会作了一些特别的规定。
该法第16（a）节规定任何人只有在董事选举的年会或特别大会上经公司的多数已售出具有投票权的证券的选举表决后才能担任一家已注册投资公司的董事。
但是在两次会议间隔期间出现的职位空缺可以以其他合法方式弥补，条件是在空缺弥补之后当时在职的董事人数中至少2/3将在后来召开的年会或特别大会上经多数已售出具有投票权的证券表决后继续当选为董事。
该节还规定，如果经公司已售出具有投票权的证券选举产生的当时在职的董事在总人数中不占多数，那么，公司董事会或公司合适的职员应该立即组织召开股东大会选举董事，弥补职位空缺。
该法第32节（a）规定董事对审计师的选举须由下届股东年会讨论，决定予以批准或否决。
该法第15节（a）规定投资顾问合同须经公司的多数已售出具有投票权的证券表决后得到批准。
同样，对投资顾问合同的任何修改，包括顾问费用的增加，亦须获得股东的批准。
依据《1940年投资公司法》12b—1规则的规定，在公开要约开始后，未经股东的批准，不能采纳任何授权将基金资产用于支付分销费用的计划，亦不能通过修改计划以增加支付的费用。
同样在提交股东批准前也不能改变公司现行的基本投资政策。
依澳大利亚法律的规定，持有人会议的召集主要是为了解决一些特殊问题，诸如基金契约和责任实体（responsible
entity）的变更以及批准较大的、或者关联方交易。
基金持有人在大会上有权表决的事项主要有：
新的责任实体的任命；
责任实体的解任；
对计划章程的任何修改，除非责任实体合理地认为修改不会对成员的权利产生任何不利的影响；
将任何财务利益给予责任实体的关联方；
计划的清算。
依加拿大法律的规定，公司型基金的董事的选举，审计师的变更，股份的合并与分拆，投资目的或投资限制的变化，基金经理的变更，一些重大任何合同的变更等，均须获得基金持有人大会的批准。
另外，基金的并购亦须得到基金持有人会议的批准，如果合并的基金是公司，那么两个基金的股东须同意该次合并。
然而，如果一个信托或公司并入另一个信托，除非该交易会对存续的基金引起重大的变化，只有被并入的信托或公司必须批准该项交易。
公司的股东必须同意其受托人通常被授权对信托的单位进行合并与分拆。
根据加拿大法律的规定，所有事项均须获得出席会议及委托投票的证券持有人的多数同意。
然而，对于公司来说，某些根本事项的变更须获2/3多数的批准。
综上所述，由于各国投资基金所采取治理结构不尽相同，其在基金持有人大会的职权配置上存在一些差异，但有一点是相同的，即各国均通过立法限缩持有人大会的权限，通常将其限制在对与基金运作及与基金持有人的利益有密切关系的一些重大事项的决定，而不涉及基金具体的运作。
我国《证券投资基金管理暂行办法》第三十条规定，有下列情形之一的，应当召开基金持有人大会：
（一）修改基金契约；
（二）提前终止基金；
（三）更换基金托管人；
（四）更换基金管理人；
（五）中国证监会规定的其他情形；
前款事项，经基金持有人大会作出决议后，应当经中国证监会批准。
《证券投资基金法》（送审稿）第八十条规定，有下列事项之一的，应当通过召开基金份额持有人大会审议决定：
（一）提前终止基金；
（二）基金合并或转换运作方式；
（三）提高基金管理人或基金托管人的费用标准；
（四）更换基金管理人、基金托管人；
（五）基金合同的重大修改。
从上述我国基金持有人大会的有关规定来看，存在诸多缺陷。
首先是对有关职权的规定过于原则。
如我国的《证券投资基金管理暂行办法》规定基金契约的修改须召开基金持有人大会，《证券投资基金法》（送审稿）则规定基金合同的重大修改须由基金持有人会议表决通过，而未对其所涉及的事项作出区分。
由于基金契约是有关投资基金运作的一个基本文件，上述《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》（送审稿）所列举的基金持有人大会所决议的事项实际上全部可以被修改基金契约所包含。
另一方面，基金契约所包括的内容极为广泛，并非其所包含的每一项内容都是事关基金持有人利益的根本事项，那么，是否对基金契约的任何一项内容的修改都需要基金持有人大会通过决议才能进行？
从基金持有人会议的功能来看，其作为基金持有人参与基金事务的一个会议体机构，应该是对基金运作过程中的一些事关基金持有人利益的根本事项进行表决，而不应事事均由基金持有人会议通过，否则虽然尊重了基金持有人的意志，但是有违市场经济所要求的效率原则。
其次，对有关决议事项的规定存在矛盾和冲突之处。
依《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》（送审稿）的规定，更换基金管理人、基金托管人都是须由基金持有人大会表决通过事项。
而依《证券投资基金管理暂行办法》第27条的规定，代表50%以上基金单位的基金持有人要求基金管理人退任，以及基金托管人有充分的理由认为更换基金管理人符合基金持有人的利益，在经得中国证监会的同意下基金管理人必须退任。
试想，如果出现以下两种情形，代表50%以上基金单位的基金持有人要求管理人退任，以及基金托管人基于充分的理由要求基金管理人退任，那么，是否还需要由基金持有人大会对此种情况下的基金管理人的退任作出决议。
从我国现行法律的规定来看，基金管理人同时又是基金契约必须记载的内容，基金管理人的退任亦须涉及到基金契约相关内容的变更。
这一问题由于我国现行法律对基金持有人会议召开设定的条件较高而显得更加突出。
从理论上来说，很有可能会出现这样一种情况，一方面基金管理人由于违法或违规而被辞任，另一方面由于出席基金持有人大会的基金持有人达不到法定的人数，而无法依法召开基金持有人大会形成相关的决议，这样导致基金管理人的职位长时间处于空缺状态。
这对基金的运作及基金持有人利益的保护非常不利。
第三，对一些应由基金持有人大会决议的事项却又未作规定。
如基金投资政策和投资目标的改变，基金的并购，基金资产的重整等。
笔者认为，我国在制定《证券投资基金法》时，应借鉴其他国家的相关立法经验，充实和完善基金持有人大会的相关规定。
一是进一步细化有关基金契约修改的规定，具体可借鉴英国《1991年金融服务规章（规制的计划）》的相关作法，对基金契约的修改依据所涉及事项的性质而分别作出规定，如果修改基金契约涉及的事项是一些非根本的事项的变更，如仅仅变更基金的名称，或者是这些事项的变更对基金持有人有利，比如降低基金管理人、托管人的收费标准，那么，对基金契约涉及该类事项变更只须由基金管理人、托管人达成一致，并报监管部门批准即可，而无须由基金持有人会议作出决议。
同时，由于基金契约所涉及的内容极为广泛，为保证基金持有人在充分知情的情况下作出决议，可以规定对一些有关基金的运作及持有人利益保护的根本事项的修改须在基金持有人会议上单独作为一项议题进行表决，如有关基金投资政策和投资目标的改变，基金管理费和托管费的提高等，而不能以对基金契约的一揽子修改决议来替代。
其次，在基金管理人和基金托管人的退任方面，由于我国现行法实际上规定了两种退任方式，即通过基金持有人大会作出决议更换基金管理人、基金托管人，以及代表50%以上基金单位的基金持有人要求基金管理人、基金托管人退任，以及基金托管人和基金管理人在有充分理由的情况下可以要求对方退任。
如果出现后两种情形，那么，基金管理人及基金托管人的退任则无须基金持有人大会再作出决议，只须在征得监管部门的批准后，直接修改基金契约即可。
三、基金持有人大会的法定数（quorum）
基金持有人大会的法定数实际上是指基金持有人大会须有代表多少基金份额的持有人出席方具合法效力的问题。
《证券投资基金管理暂行办法》对出席基金持有人会议应代表基金份额的比例未作规定。
《证券投资基金法》（送审稿）第八十四条规定，通过基金份额持有人大会事项，应当至少有代表基金份额百分之五十以上持有人参加，并经代表百分之五十参加表决基金份额的持有人同意；
但表决更换基金管理人或者基金托管人事项的，应当经代表三分之二以上的参加表决的基金份额的持有人同意。
实务中，基金契约一般规定，召开基金持有人会议须有代表权利登记日一定比例以上（如30%）基金份额的基金持有人或其代表（“法定人数”）出席时，方可召开基金持有人大会。
从上述规定看，存在明显的问题，一是基金持有人会议所要求的比例过高。
从实践中的情况来看，大多数基金投资者持有单个投资基金的比例不高，对于他们来说，参加基金持有人大会是不经济的。
因而，在多数情况下，他们一般选择用脚投票，对于基金持有人大会都表现出理性的冷漠。
从我国目前基金持有人大会召开的实际情况来看，基金持有人出席会议的比例是极低的，如金泰证券投资基金采取通讯方式召开第一次持有人大会，其总共收到有效通讯表决票九份，分别代表12个股东（基金）账号、万份基金单位，仅占其所发行的20亿份基金单位的%
.因而，在多数情况下，出席基金持有人大会的人数及所持表决权难于达到《证券投资基金法》（送审稿）所规定的比例，这个问题随着我国单个基金规模的扩大会显得更为突出；
第二，在出席基金持有人会议应代表的比例未达上述要求的情况下应如何处理，《证券投资基金法》（送审稿）未作规定。
实务中，多数基金契约均规定，如达不到上述比例的要求，则会议须延期召开，并对基金持有人大会延期召开规定一个较低的比例，（华安创新、和南方创新的基金契约都规定20%的比例）。
然而，如前所述，由于我国投资者出席基金持有人大会的比例较低，上述较低的比例仍有可能达不到，因而容易导致基金持有人大会陷入僵局。
因而，可以预见，一旦《证券投资基金法》（送审稿）获得立法机关的通过，那么在我国基金持有人会议因出席会议应代表的基金份额比例未符合法律要求而导致无法通过合法的决议的情形经常会发生，对此应引起足够的注意。
第三，对基金持有人大会进行表决时，基金管理人及与表决事项有利害关系人所持基金单位是否参与表决及是否计入法定数未作规定。
从多数国家的有关立法来看，对基金持有人会议所应代表的比例的规定都是极低的。
如英国规定投资信托和开放式投资公司的股东大会的最低法定人数为2名股东，本人亲自出席或通过委托投票权的方式均可，其所持基金单位占单位信托的所发行的所有基金单位价值的10%以上即可。
如果所持基金单位未达10%，那么则须延期召开，并且所推迟的时间不得少于14天。
香港的有关立法区分普通决议事项和特别决议事项而对基金持有人会议分别有不同的规定，如只是审议普通决议事项，那么其法定人数为已发行的单位或股份的10%的持有人，如果通过特别决议，则其法定人数为已发行的单位或股份的25%的持有人。
如果在指定开会时间过后半个小时内，出席会议的人数仍未达法定人数，必须将会议押后不少于15日后重开。
重开后的会议出席人数（包括获委派的代表）即成为法定人数。
因而，我国在即将出台的《证券投资基金法》中，应完善相关的规定，具体可借鉴前述英国、香港地区的规定，在立法中对出席基金持有人大会所代表的份额规定一个较低（如30%）的比例，如果未达到这一比例，则基金持有人会议须延期召开，在延期召开时，实际参加会议的人数即为法定人数。
为防止基金管理人控制基金持有人大会，可借鉴英国的规定，基金管理人及基金关联人士有权出席基金持有人大会，但其无权投票表决，基金管理人所持基金单位亦不计入法定数。
同样，与表决事项有利害关系的人士亦不得投票表决，其所持基金单位亦不得计入法定数。
四、基金持有人大会的召集权
公司型基金通常由董事会负责召集基金股东大会
，持股达一定比例以上的股东亦有权请求召集股东大会。
信托型基金在一般情况下由基金管理人召集基金持有人大会，在基金管理人不能召集的时候，基金托管人亦拥有召集权。
如英国法规定，受托人或经理在任何时候均可以在与经理协商后于其认为合适的时间及地点召集单位持有人会议。
如基金管理人与受托人均不能召集时，基金持有人是否有大会的召集请求权，各国的规定不尽相同。
加拿大的作法是将其选择权赋予基金契约，依加拿大法律的规定，除非信托契约另有规定，信托的单位持有人无权请求召集单位持有人会议。
而英国立法则明文规定，受托人基于所持单位不低于10%的单位持有人的书面请求（或信托契约所规定的低于10%的比例）在与经理协商后于其认为合适的时间及地点召集基金持有人会议。
我国《证券投资基金管理暂行办法》对基金持有人大会由谁召集未作规定。
《实施准则第一号证券投资基金基金契约的内容与格式（试行）》规定基金管理人须依据《暂行办法》、基金契约及其他有关规定召集基金持有人大会。
《证券投资基金法》（送审稿）第八十一条规定，基金持有人大会由基金管理人召集；
基金管理人未按规定召集或不能召集时，由基金托管人召集；
基金管理人、基金托管人都未能召集时，由国务院证券监督管理机构指定召集。
实务中，多数基金契约规定在正常的情况下，基金持有人大会由基金管理人召集，在更换基金管理人、审议与基金管理人有利益冲突的事项或基金管理人无法行使召集权的情况下，由基金托管人召集。
在基金管理人和基金托管人均未行使召集权的情况下，单独或合计持权利登记日基金总份额10%或以上的基金持有人有权自行召集。
笔者认为，实践中的做法值得进一步推广，应将其上升为法律规范。
即将颁布的《证券投资基金法》除赋予基金管理人及基金托管人的基金持有人大会的召集权以外，还应赋予持有基金单位达一定比例（如10%）以上的基金持有人以召集请求权。
五、基金持有人大会的提案权
投资基金持有人大会所议事项均系关系基金持有人利益的重大事项，基金持有人大会一般不得对未事先公告的事项进行表决。
由于基金持有人大会通常是由基金董事会或基金管理人负责召集，因而，基金持有人大会的议程也一般由基金董事会或基金管理人确定。
如英国法规定，投资信托股东大会的议程通常由董事决定。
然而，代表公司10%以上表决权的股东可以请求董事将某项决议列入大会议程。
董事须在21天之内召集会议，如其未在规定的时间召集会议，申请者可以自己召集。
开放式公司的情况大体上相似。
澳大利亚法规定，当计划的成员请求责任实体（responsible
entity）召集会议或其自身召集会议审议特别或临时决议（special
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