法律意识现代化之模式分析Word文件下载.docx
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（）有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。
（）有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和中国为代表的共产主义模式。
（）有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式（）等等。
我们认为，理性把握和科学确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：
法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。
这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。
当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。
把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。
从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。
本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式：
第一，从法律意识现代化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。
从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。
第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统社会、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。
从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。
二、法律意识的传统与现代性
传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。
现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。
对此，我国已故着名哲学家李秀林先生指出：
“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了历史发展中的间断性或阶段性。
但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。
”（）因之，在法律意识现代化的研究中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。
现代法律意识是以现代商品市场经济和民主宪政制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。
尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体内容不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；
而传统法律意识是以自然经济和专制政治为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。
因而，传统法律意识与现代法律观念在本质上是两种对立的法律观念体系。
但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。
希尔斯指出：
“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。
”（）公丕祥教授也指出：
“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。
正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。
”（）
法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。
从个体认识的发生和发展机理论之，个体认识的基础是个体心理格局（schema），它是认识结构的起点和核心。
心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创
新，只有自我调节才能起这种作用。
调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。
调节因素是内在的。
”“适应包括同化和调节两种机能。
通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。
皮亚杰把适应看作智力的本质。
通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。
平衡既是一种状态，又是一种过程。
平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。
平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。
因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。
”（）根据这一心理学原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。
从民族法律意识发展过程来看，传统法律文化的模式结构是传统法律意识的原始“格局”，由于受到新的社会因素刺激，它首先试图将这些新的因素纳入其原有的民族文化心理“格局”之中，使之成为传统法律文化观念体系的一部分，这就是传统文化的“同化”功能在起作用。
但是当现代法律文化观念和意识作为新的刺激因素与原有的传统法律文化体系不相容，乃至相冲突的时候，传统法律文化观念的“格局”的同化功能就失灵了。
这时，传统法律文化观念体系的“调节”功能就开始发挥作用，试图通过调节以协调、整合和解决两者之间的冲突。
但是，社会意识调节功能的发挥必然导致传统的法律意识体系发生变形，乃至解构。
民族心理调节功能发挥作用的过程，就是传统的文化观念因素和新的文化意识因素重新整合的过程，也就是构建新的现代法律意识体系的过程。
在这种民族法律文体体系的“同化”和“调节”的过程中，法律意识也就逐步走向现代化。
因之，传统的法律文化和法律意识在现代化过程中具有十分重要的意义，它是法律意识现代化的基础和起点，对法律意识现代化之模式具有重要的影响。
但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。
一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。
传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。
现代型法律意识体系的建构是传统社会文化观念和法律文化自身发展的必然产物，是传统对自身的否定。
在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。
如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。
它的重要特点是：
法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。
我们知道，西方法律文明来自于古代希腊和罗马的传统。
早在古代希腊，西方社会就有了对政治法律现象的研究和思考。
从古希腊自然法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。
古代罗马是简单商品经济十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。
罗马法的着名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。
罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。
但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；
由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。
逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。
”[10]（）尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。
因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。
传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。
这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：
第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。
由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；
第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；
第三，尽管在这些地区或国家，在土着人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上影响了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。
但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。
而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。
它具有下列特点：
1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。
由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。
如在中国明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的理论和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。
2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。
这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。
3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。
4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展内容、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。
在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。
三、传统法律文化与外来法律观念
根据
一个国家或民族法律意识现代化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。
所谓内发型是指本国社会的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。
尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国学习其先进经验，受异域法律文化的影响，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。
欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。
内发型法律意识现代化具有下列特点：
第一，近代商品经济在本国前近代社会的产生和发展是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。
西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。
古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西方法律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。
从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。
商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。
美国着名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。
在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。
因而，他们具体分析和考察了商人怎样在西方的不同历史阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。
[11]（）马克斯·
韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律文化现代化的意义和作用。
第二，市民社会与政治国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。
西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：
其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。
作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本内容。
其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主宪政观念。
其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。
第三，它是社会形式合理化理念的产物。
关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·
韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了着名的“韦伯的设问”：
“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？
”[12]（）为了回答这一具有重要理论价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。
这些因素包括：
普遍有效的被公认为合理的科学，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的音乐，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的应用，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。
“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业。
这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。
”（）
第四，它与社会利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。
昂格尔从一般理论的角度提出了现代化和法律意识现代化的两个条件。
“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。
因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。
集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。
这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。
”[13]（）而西方的自然法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西方法学传统的关键。
与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。
它具有以下特点：
第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。
一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建构，尚未得到充分发展和定型。
外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。
在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。
本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。
社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。
第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。
在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。
一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。
结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。
如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。
第三，外发型法律意识现代
化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。
由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土着的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土着传统亚文化的冲突和二元结构。
经过长时期的历史变迁，亚文化的影响范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。
混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。
中国、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。
第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。
它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。
但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。
外来法律文化的入侵使传统的社会经济、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与
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