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4.医疗服务合同6

（三）违约精神损害赔偿制度的其他问题7

1.违约精神损害的认定7

2.违约精神损害赔偿数额的认定问题7

结论8

参考文献9

引言

违约中精神损害是否赔偿问题在理论上有很大争议，持否定意见的学者认为其难以运行：

精神损害是违约方在缔约时难以预见的损害；

支持精神损害的诉求将产生证据障碍和估算难度；

允许对违约中的精神损害给予赔偿将增加缔约成本，阻碍商业发展等等。

然而近年来，司法实践中出现的对于违约责任要求精神损害赔偿的相关案例呈上升趋势，但由于法律规定的空白，导致司法实践中的判决并不统一，甚至相似的案例判决结果却大相径庭，长此以往法律制度的严肃性将受影响。

一、违约精神损害赔偿的理论基础

我国《民法通则》初步构建了我国精神损害赔偿制度。

《民法通则》第一百二十条规定：

“公民的姓名权、肖像权、名誉权！

荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

”依照文意来解释这里的“赔偿损失”的话，当然不应该将精神损失排除在外，从学理上来看，也是应该包括精神损失在内的。

当然，这些规定仅限于侵权的情况下，然而，在目前我国立法中并非完全找不到规制违约精神损害赔偿的法律规范的痕迹。

我国《合同法》第一百一十三条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”由此，我们可以抽象出不履行合同或者履行合同不符合规定时的赔偿公式：

“预期利益+可预见性”。

它应当能解决诸如旅游合同等目的合同之目的不达所带来的非财产性损害问题,应包括因目的不达而造成的精神伤害。

在诸如此类具有十分明显的以精神享受和情感愉悦为目的的合同,如果合同另一方违约，守约方所遭受的精神痛苦和损失就应当是可以被双方在订立合同时所能够预见的。

这样以精神享受和情感愉悦为标的的合同，其精神享受当然属于守约方预期的利益。

可以说，我国《合同法》第一百一十三条实际上已经将违约精神损害赔偿暗含、默认于法律条文本意之中了。

此外，我国《合同法》关于在责任竞合情况下，允许以侵权的方式提起违约精神损害赔偿请求，也为确认违约精神损害赔偿提供相当侧面的法律依据。

笔者认为，我国目前的法律规定虽然也只能属于权宜之计，但这确为今后在民事法律或司法解释中明确确立违约精神损害赔偿奠定了一定的基础。

二、我国建立违约精神损害赔偿的必要性和可行性

（一）必要性

“损害赔偿之债在实务上最称重要，万宗归流，民法上之问题，实发此为核心”。

“损害赔偿之债于各种债之类型均得发生。

因此，损害赔偿责任远远较责任的其他救济方式更为重要，是侵权责任和违约责任共有的救济形式。

从损害赔偿的本旨来看，其目的在于填补所生之损害，回复到应有状态（即损害未发生时应有状况）。

”精神损害赔偿是权利主体在受到精神痛苦时而要求获得一定的金钱作为精神补偿的一种损害赔偿方式，精神损害赔偿的实现不应因为侵权责任与违约责任的差别而有所区别,并导致对精神损害赔偿进行限制，精神损害赔偿本身并非也不应当是侵权责任所独有的救济方式。

精神损害赔偿制度在建立当时，违约责任与侵权责任两者所依托的基础是完全不同的。

侵权责任建立在违反法定义务的基础之上，违约责任则建立在合同一方违反双方约定的基础之上,而当时，合同被认为是商业交易的一种形式，在违约的情况下，精神损害赔偿就自然不被认为是在商业交易中所能够约定的，也就将精神损害赔偿排除在了违约责任之外。

然而，随着时间的推移，人们的思想观念发生了巨大的改变,社会价值取向也发生了巨大的转变，合同的内容和种类也大大增多，违约责任的基础也跟着发生了很大的变化。

违约责任既然融入了新的因素，合同义务的违反又是违约责任发生的前提，那么，我们不妨以合同义务的发展变化为主线来历史地考证违约责任与精神损害赔偿的发展方向。

从违约与侵权责任的竞合范围上看，确立违约精神损害赔偿制度是十分必要的。

能够适用责任竞合理论来解决违约精神损害的前提是，导致精神损害产生的违约行为同时又是侵权行为。

否则，依据我国现有法律，当某一违约行为给一方当事人造成了精神损害，但该行为并不导致侵权时，守约方就将无法通过责任竞合理论来提起侵权之诉，并最终获得精神损害赔偿。

也就是说，在这样的情形下，守约方不能通过合同法对精神损害予以救济,因为此时并不存在违约责任与侵权的责任的竞合。

另一方面，如果合同一方当事人的加害给付行为既造成了另一方当事人的合同利益损害，也造成另一方当事人固有权益的侵害，包括精神利益的损害，此时，无论当事人单独选择违约之诉或是侵权之诉，均不能完全救济其所遭受合同利益的损失与固有权益的侵害两个方面。

因此，就必须将守约方固有权益所遭受的损害纳入到合同法保护的范畴内，违约精神损害赔偿的确立十分必要。

然而，社会不断的发展，原有的法律已不能完全应对层出不穷的各种社会问题，违约引发的精神损害赔偿就是这一现象的例证，因此，在立法上明确确立违约精神损害赔偿制度将势在必行。

（二）可行性

1.顺应宪法基本原则及人权精神

在生产力水平低下的原始、奴隶和封建社会，人的这种最基本的权利也被统治阶级及其所制定的法所无情剥夺。

人权的充分保障及其实现，只有在现代的法治与民主的社会中，生产力水平取得相当提高的现代社会条件下，随着人类社会的物质文明和精神文明的巨大发展，人权才获得了认可并予以保障的社会条件。

人权是包括以精神利益为内容的权利。

当今世界各国越来越重视精神权益的保护。

我国宪法也着重对公民精神权益的全面有力的保护。

既贯彻了人权不可侵犯的法制精神。

也顺应了世界民法和时代发展的趋势。

现如今，人们在订立合同追求经济利益和其他利益的时候，也越来越多地期盼在合同中能使精神权益得到法律的充分保护。

侵权可以产生精神损害，同样违约也可能产生精神损害。

生理或精神上所遭受的痛苦是受害人真切的感受，而所谓侵权行为、违约行为毕竟只是过去一个时代法学家们所作的概念细分，如果仅仅因为概念，将精神损害赔偿局限于以侵权为前提，势必使侵权行为以外原因引起的精神痛苦得不到救济。

按照法律保护人权的内在要求，精神损害只由侵权法加以救济的传统观念将逐渐摈弃。

这要求人们必须在违约责任中承认精神损害救济，从而完善我国合同法，实现合同法的人权价值取向，更好地保护合同债。

2.合同法保护范围的扩张

随着社会交换活动的发展，合同法的利益保护范围逐渐扩张。

如德国审判实践中出现了积极侵害债权制度；

英美法国家通过案例对合同当事人的精神痛苦给予损害赔偿，并且明确了可以在合同法中判处精神损害的案件类型。

另外，各国合同法还提出了合同附随义务、保护第三人利益的合同以及期待利益和信赖利益等合同法保护理论。

也就是说，在性质上原本应是合同当事人约定的义务才受法律保护。

在合同法保护范围的这一扩张当中，当然不应排除精神损害赔偿的适用。

我国《合同法》第60条规定：

“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”可见，我国合同法将合同义务分为约定义务和附随义务，并把违反附随义务造成的损害赔偿纳入到违约赔偿的范围，全面构建了违反合同义务应承担赔偿责任的体系。

三、违约精神损害赔偿的适用范围

通过违约之诉提起精神损害赔偿，是建立在合同的附随义务中有保护他方当事人的人身、财产利益的义务基础上的，精神损害是违反这种附随义务的结果如果合同的性质不同，其附随义务也不同，且附随义务并不都具有保护义务的内容，因而对附随义务的违反并不一定都产生精神损害，所以也就不存在救济的问题。

日本判例认为，作为附随义务的安全注意义务是发生在“基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事人之间，并总结出属于“某种法律关系”之列的几种合同：

雇佣与劳动合同、住宿以及各种设施的利用合同、旅游合同、托儿所合同等等。

在前面的比较法研究中可看到，美国和英国也总结出可适用违约精神损害赔偿的几种合同，而且在判例中又体现了突破。

其实我国《合同法》也规定了对合同当事人人身安全的保护，第282条规定：

“因承包人的原因致使建设工程在合理使用年限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

”第302条规定：

“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意!

重大过失造成的除外。

”第233条、246条等规定也涉及到对人身安全的保护和相应的违约责任。

四、违约精神损害赔偿的构成要件

（一）违约行为

违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。

违约行为可能是合同当事人单纯的违反合同义务的行为，也可能是当事人在违反合同义务，同时违反了法律强行性义务，如保护、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。

这些行为都归入违约行为，合同一方当事人因违约行为所遭受的精神损害依据违约精神损害赔偿制度可获得赔偿。

实践中，往往是因为合同履行不适当，从而给合同另一方当事人造成精神上的损害。

如美容服务合同中提供的服务存在瑕疵造成对方精神痛苦的，旅游合同中提供的旅游景点与约定的情况不符等等。

只有存在违约行为的时候，才会发生违约责任。

违约行为分为预期违约和实际违约。

预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方无正当理由但明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期限到来后将不可能履行合同。

预期违约并非违反现实中的义务，而是表示将来不履行义务，侵害了合同另一方当事人将来的利益。

实际违约与预期违约都损害了守约方的权利，影响合同交易的正常进行，都可以引起精神损害赔偿。

另外，由于预期违约制度有阻止损害进一步扩大的功能，在确定实际损失时，应当考虑到从预期违约到履行期限到来之前，受害人有很长的时间可以采取措施减轻损害，这些减轻的损害应当从损害赔偿的数额中扣除。

对于预期违约我们一方面要肯定其可以引起精神损害赔偿，一方面要根据具体情况比照实际违约适当减少损害赔偿的数额。

（二）精神损害事实存在并且达到一定程度

无损害即无赔偿，精神损害赔偿的前提必须是客观上确有精神损害的发生。

违约精神损害赔偿存在与否的判断标准及思路原则上与侵权精神损害赔偿的基本一致。

但是，任何合同的违反都会导致不同程度的精神受挫，但并不是对这些损害都给予赔偿，只有当因违约造成的精神损害超过一定的限度，在一方所遭受的精神损害并非是单纯的烦恼、情绪的不宁、苦恼或失落感，而是比这种更深一层的精神伤害时，才能获得赔偿。

在司法实务中，必须区分精神损害在什么情况下仅为一些必须忍受的不舒服感，什么情况下构成伤害而必须给予损害赔偿。

为了解决存在的精神损害的客观性，可以将精神损害分为“名义上的精神损害”与“证实的精神损害”。

名义上的精神损害是指只要受害人举证合同一方当事人有违约行为，依一般的认识水平，法律推定损害事实存在的真实性。

此处的法律推定以违约精神损害赔偿的合同类型来作为依据和标准。

当根据合同的类型仍做不出明确的判断或者难以确定时，就利用证实的精神损害来判定。

所谓证实的精神损害，是指法律不能推定受害人是否存在精神损害结果的真实性时，受害人必须举出证据证明其在心理上、精神上受到损害，如通过医生的诊断、司法鉴定等，判断精神损害存在的真实性。

（三）违约行为与损害事实之间的因果关系

哲学上原因是引起某一现象发生的现象，结果是被某一现象引起的现象，客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。

因果关系是一切损害赔偿责任都必须具备的要件，也就是说客观发生的损害后果与行为人的客观行为之间必须具备客观的因果关系，即行为人的行为对损害结果的发生产生了作用。

对于违约精神损害赔偿，精神损害必须是因一方违约行为引起的，违约行为与损害事实之间存在因果关系，这是法律归责的客观基础。

法律上的因果关系体现了价值判断对因果关系成立与否的影响，考量了可预见性、过错等因素。

在违约精神损害赔偿制度中，法官只能依社会一般见解，依合理第三人的标准对违约一方违约行为是否给合同另一方当事人造成精神损害加以判断。

若通常情形下，可能发生精神损害，则应认定违约方给另一方以精神损害赔偿。

可预见性理论是指依合理第三人的标准，行为人只对其可以预见的全部损害承担责任。

其所强调的可预见性是损害种类的可预见性，而损害的程度、严重性或损害发生的方式都不需要预见。

而对违约进行精神损害赔偿，需要预见到损害的严重性，既可以救济守

约方受损的权利，也可以防止滥讼结果的产生。

五、我国违约精神损害赔偿制度的完善

（一）采用“原则——例外”的立法模式

现阶段，我国理论界对于违约精神损害赔偿的争议仍然很大，并且主流的观点都倾向于否认违约精神损害赔偿制度，采用“原则——例外”的立法模式更容易被接受。

根据我国现有法律制度的规定，精神损害赔偿问题几乎都被划归到侵权法的领域来解决，根据《合同法》122条的规定，当违约行为同时符合侵权行为构成要件时，即产生了违约责任和侵权责任的竞合，此时，若造成了精神损害，那么当事人可以选择以侵权责任为基础提起诉讼，使自己的精神损害得到救济。

因此，采用“原则——例外”的立法模式来构建违约精神损害赔偿制度，这种规定原则上一般不予承认违约造成的精神损害赔偿，这样较为符合了我国现阶段的主流观点，这个规定也应该能让大部分人所接受。

（二）违约精神损害赔偿适用的合同类型

1.合同以获得精神上的享受或者消除痛苦为目的

这类合同以旅游合同最为典型。

这类合同的目的是一方当事人满足对方精神上的利益，使对方得到精神的某种享受或者消除某种烦恼痛苦，若此类合同的一方当事人违约，不仅使对方当事人不能享受原本应当可以享受到的愉悦和快乐，没有消除原本应当能够消除的烦恼和痛苦，反而还会给对方带来更大的打击和痛苦，这类合同违约造成的精神损害是显而易见的。

2.合同标的物负载精神利益的合同

这类合同主要以保管合同和加工承揽合同为代表。

在保管合同和加工承揽合同中，标的物往往承载着当事人很大的感情价值，一旦保管物丢失或者在加工承揽过程中被损毁，当事人的精神上将会受到极大的伤害，因此在这种情况下，违约方自然应当赔偿相对方相应的精神损害，在这类合同中，违约方是否应当给付相对方精神损害赔偿，关键要看在订立合同时违约方是否明知合同标的所承载的精神利益，在订约时是否预见到或者应当预见到合同标的对于当事人的重要性，相对方的精神损害要属于合同当事人订立合同是可预见的范围，受损方提出的精神损害赔偿要求才能得到支持。

3.婚庆、殡葬等具有特殊意义的合同

婚庆服务合同和殡葬服务合同，涉及结婚、丧葬等具有特殊重大意义的活动，具有一定的特殊性。

生老病死、成家立业是人生十分重要的环节，每个人都希望自己的婚礼过程美好，值得回忆，家人也希望自己亲人的葬礼庄重肃穆，希望亲人的最后一程走的平静，因此婚庆服务合同和殡葬服务合同由于承载着这些特别的情感，而具有着特殊的意义。

在这些合同中，如果由于提供合同的一方违约，将会给合同相对方造成情感上的严重伤害，带来精神损失这是毋庸置疑的，因此在这类案件中，一方当事人由于违约给另一方当事人造成的精神损害是应当得到赔偿的。

4.医疗服务合同

在医疗服务合同中，违约方的行为通常都会导致相对方的人身权益遭受巨大的损害，在相对方遭受巨大的人身伤害时，精神上和心灵上也必将受到极大的创伤，这种精神损害是无需再过多赘述的。

在现实中，此类合同引起的精神损害赔偿诉讼也最为常见，而在司法实践当中，通常都是通过侵权责任的救济方式对受害方进行精神损害赔偿。

但是应当注意到，在这类型合同中，某些情况下，造成精神损害的一方当事人的行为并不必然构成侵权，在这种情况下，若将此类案件归入侵权领域进行解决，难免“名不正言不顺”，因此，在违约精神损害赔偿制度中，仍然有必要将此类案件纳入其中。

（三）违约精神损害赔偿制度的其他问题

1.违约精神损害的认定

违约精神损害赔偿制度的适用必须要以存在违约引起的精神损害事实为前提，而对于精神损害事实的判断不能单单从主观上看，或者仅仅靠法官的自由裁量，对这一事实的判断也应当有一个综合的客观的标准。

因为从广义上来说，任何违约行为都能够造成精神上的不适，这种精神上的不适包括情绪的不愉快，烦恼，抑郁等等，当然并不是这些精神上的损失都能够获得赔偿。

设想一下，如果不论什么情况下的精神损害都可以获得赔偿，这样必将导致滥诉的出现，并且也极不利于对合同双方利益的保护。

自古以来都有法律不涉及琐事的定论，因此，若精神上的损害没有到达一定的严重程度，是不能够获得精神损害赔偿的。

最高法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿问题的解释》中就有规定，只有当精神损害达到了严重的程度，法院才会支持。

2.违约精神损害赔偿数额的认定问题

对于精神损害赔偿制度起步较晚的我国来说更是如此。

随着我国精神损害赔偿制度一步步的发展，尽管有着一定的进步，但是在精神损害赔偿数额的认定上存在的问题仍然是不可忽视的。

而要完善违约精神损害赔偿制度，对于违约精神损害赔偿数额的认定尤为重要。

在我国的现行立法上，只有最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿问题的解释》中对于精神损害赔偿数额的确定提供了六个参考性因素，但是这些规定太过于原则化，在实践中指导性并不明确。

对于违约精神损害赔偿数额的认定必须要明确以下两点：

第一，要综合多方面因素加以考虑。

在前文对精神损害的认定中已经提到要综合多种情形来考虑，同样在对于精神损害赔偿数额的认定上也要结合多方面因素来考量，比如违约方的过错程度，违约的具体情形，非违约方的过错程度，合同双方当事人的生活环境和生活水平等等，总之要尽可能地考虑到可能影响到精神损害数额认定的各种相关因素。

第二，对赋予法官的自由裁量权要加以限制。

在实务中若遇到违约精神损害赔偿问题，由于该问题的特殊性，较其他案件而言会更多地依赖于法官的自由裁量，毕竟精神损害相关问题的认定会涉及较多的主观判断，在这个时候法官如何行使好自由裁量权显然尤为重要。

这种时候，法律必须给予法官一定的限制，一面法官不当地行使了自由裁量权，使得赔偿数额不合理，尤其是在法官素质并不高的现状下，这种限制显然非常必要。

结论

每种法律制度的产生，都来自于社会发展的需求。

现如今社会和经济在不断发展，人们在物质需求得到更多满足的同时越来越关注于精神需求，违约引起精神损害的情况也越来越多，而由于我国现有法律存在的真空地带，使得违约精神损害赔偿案件较为混乱，本文探讨违约精神损害赔偿制度也是基于此种背景。

我国对于精神损害赔偿制度的态度经历了从无到有的发展过程，对于合同领域出现的违约精神损害赔偿问题虽然现阶段大部分人仍旧持否定态度，但是相信在未来的发展之中会逐渐得到认可。

纵观目前各国的法律制度，都在一定程度上承认了违约引起的精神损害赔偿，因此，我国也可以构建自己的违约精神损害赔偿制度，填补法律的空白，完善我国的法律体制。

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