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长期的企业所有者虚置、权责不明、粗放型经营等问题。
国有企业改革20年来，占用了国家70%的信用贷款、80%的国内最好劳动力，目前却只能提供占GDP的30%的产出。
（蒋思平，论债转股的风险与防范，《武汉金融高等专科学校学报》，2000.04）从资产负债率上来看，1980年为18.7%，1993年为67.5%，1994年为70%，其中流动性资产负债率高达95.6%。
（李克明李金华，债转股的法律障碍分析，《安徽大学学报》（社科版）2001.11）即便是我国1994年确定的100家现代企业制度试点企业，资产负债率也从1980年的30%升到1985年的40%直到1990年的60%，到1994年则高达75%以上。
（刘存绪，国有企业债转股的风险及风险防范，《四川师范大学学报》（社科版）2000.09）过高的负债使国有企业的发展举步维艰，进而影响整个国有企业、国有银行改革目标的实现，也给国家财政负担带来潜在危机，危及整个国家经济的可持续发展。
国有企业的高负债、低效益使得银行债权难以实现，加上银行本身风险防范意识淡薄，形成高额的不良资产，据有关资料统计，1996年，国有四大商业银行的不良信贷资产比例为20%—25%，若按25%计算，高达12000亿元。
而同年，国有四大商业银行的所有者权益与呆帐准备金合计仅仅3200亿元。
（徐兆宏，债转股的法律问题，《甘肃政法成人教育学院学报》，2000.10）和国际通行银行呆账安全标准（6%—7%）相比，已经严重超过警戒线。
虽然1997年东南亚金融危机时，我国金融系统幸免，但不能否认潜伏着巨大的危机。
与此同时，国有企业状况不断恶化，信用体制下滑，银行的风险防范措施不力，不良信贷资产还在不断累加。
这种状况使国有商业银行的生存和发展受到严重威胁，同时对存款人的利益以及整个社会信用体系都形成负面影响。
2000年，中国成为WTO种的成员国，向国际市场进一步开放。
无论是国有企业还是国有商业银行，目前的经营状况和管理制度都面临着前所未有的冲击。
不解决这些问题，我国的经济发展不仅难以应付挑战，抢占机遇，而且面临严重的金融、财政、经济等各方面的威胁，综合国力的提高、民族的富强只能是纸上谈兵了。
本文欲从债转股实施中，国家、国有企业、国有四大商业银行、和金融资产管理公司（AssetManagementCorporation,以下简称AMC）四者之间权利义务分配是否平衡的法律角度出发，分析债转股过程中各种法律风险、法律障碍等问题出现或者可能出现的原因。
并根据分析结论，建议更为合理、有效、平衡、稳定的收益与风险、权利（权力）与义务（责任）的法律平衡机制。
希望对债转股理论研究和现实实践有所贡献。
第一章债转股的实施现状
第一节债转股的特定含义、目的及程序
债转股的本意是债权人将对债务人所享有的债权依法转变为对债务人的股权投资行为。
显然，这与我国目前实施的债转股的意义相去甚远。
首先，我国的“债转股”不是债权到股权的直接转变，而把债权转让给第三人——AMC，再由AMC把所获债权转变为对债务人的股权。
其次，我国的债转股有特定的范围，债务人只限于部分国有企业，债权只限于国有四大商业银行的不良债权。
再次，我国债转股有特定的历史使命（即债转股的目的）和阶段性（完成不良资产的盘活即结束）。
所以我国的“债转股”有特定的含义：
“为解决国有企业债务过高，国有商业银行不良资产过多，通过国有企业和国有商业银行现代化企业制度改革，由国家组建AMC，依法收购国有商业银行的部分不良债权，将其转化为企业股权的一种改革手段。
是狭义上的间接性的政策性债转股。
”（安丽，“债转股”的法律思考，《江汉论坛》，2002.10）
从现实问题分析，债转股主要为了解决两个问题，一是减轻国有企业沉重的债务负担并促进现代企业制度的建立，提高国有企业的竞争力；
二是剥离并通过多种手段盘活国有商业银行的不良资产，提高银行的金融质量和信誉，防范金融风险。
（张国红，债转股的风险于对策，《政法学刊》，2002.09）并借此解决政府财政吃紧的状况，从整体上促进中国经济的良性发展。
债转股的实施过程大致如下：
第一，由国家出资建立AMC，并确定其运转机制；
第二，由国家经贸委等推荐债转股企业名单并由AMC审核确认；
第三，银行将转股企业的指定债权转让为AMC，第四，AMC将所持债权转化为企业股权对非股份制企业进行股份化改制；
（蒋大兴，论债转股的法律困惑及其立法政策，《法学》2000.07）第五，AMC通过股权分红或者通过各种途径实现股权变现，实现不良资产的盘活。
通过这样的程序，在完成国家确定的债转股目的后退出市场。
第二节已经取得的成果
根据债转股的目的、程序和已有政策法律规定，1994年4月20日，经国务院和中国人民银行批准，第一家金融资产管理公司——信达金融资产管理公司成立。
随后，东方、长城、华融金融资产管理公司也相继成立，分别负责处理中国建设银行、中国银行、中国农业银行、中国工商银行的不良信贷资产。
同年9月2日，信达首次与北京水泥厂达成债转股协议。
该方案实施后，北京水泥厂当年实现利润2000万元，企业负债率从80.1%下降到32.4%，进行了规范化股份公司重组，走上良性发展道路。
（刘慧勇、赵克义、李艳锋，《债转股理论政策与运作》，中国物价出版社，200.3版，第61页）2000年11月1日国务院颁布了《金融资产管理公司条例》（以下简称《条例》）。
截止2001年6月，国家经贸委向各资产管理公司共推荐债转股企业601家，已经与AMC签订“债转股”正式协议的有504家，其中盈利的企业有439家，占总数的87.1%，盈利较大的企业92家。
平均资产负债率由原来的68.68%下降为45.62%。
（邵书怀，对“债转股”问题的冷思考，《江苏商论》2001.01）在这一过程中，相关部门配合颁发了数量众多的法规和政策文件，促进债转股的顺利实施。
第三节目前存在的主要障碍
但是，在这一过程中，由于债转股法律设计的不成熟，企业和银行制度的滞后，各主体之间权利义务的不明确状态，以及政府过多的行政干预等问题，使得债转股实施过程中出现很多的法律风险和法律障碍。
例如，债权的硬约束变成股权的软约束，而同时AMC的股东权利却不能实现；
容易导致企业的败德行为；
AMC的义务过多而权利没有保障，约束机制不健全，容易导致AMC的逃避责任简单处理等不负责任行为；
银行受益多而代价小，容易产生依赖和推委责任的心理。
同时，债权投资的合法性问题、资产管理公司的投资额最高限度问题、最高抵押额合同的转让、国有股和法人股的流通问题等各种法律问题没有很好地解决，社会保障体系以及相应法律缺失、证券市场不成熟等等。
这些问题的存在严重的影响债转股的目标的实现。
（彭真明、何建华，债转股法律障碍分析，《武汉科技大学学报》（社科版），2002.03）
第二章AMC的法律地位分析
第一节设立AMC的必要性
改革开放以后，我国逐步向市场经济体制转变，国有企业、国有银行应该逐步被推向市场。
成为独立的市场主体。
而国家则退出对企业、银行的直接控制，利用政策、财政、金融等手段对市场进行宏观指导。
并基于提供良好的市场环境和服务设施，对主体收取税收。
国家在经济上和国有企业、国有银行彼此独立又相互依存。
在这种转型过程中，国有企业、国有银行、和国家之间最理想的模式应该是稳定的三角平衡，实现三赢。
。
但是在事实上，国有企业并不能自主决策、自主经营而受到各个部门不同程度的干涉，同时承担着相当繁重的社会责任；
经营责任不明确，损失最后还是转嫁给国家财政，所以，国有企业根本没有成为自主经营、自负盈亏的独立市场主体。
国有商业银行部分业务并不是根据放贷企业自身的经营能力、资产状况和信誉状况结合银行自身的利益由银行自主决定，同样受到各级政府部门的这样那样的指示、命令。
同时管理体制、风险防范体制、以及各级人员的权责都不明确，造成大量不良资产而无人负责。
国有企业和国有银行之间，也没有做到相互独立，各自以自己的利益最大化原则进行市场经营。
企业和银行之间的借贷关系上权责不明确，相互推诿，最后损失全部留给国家解决。
这种权利与责任的不明确界定使得国有企业、国有商业银行和国家之间权利和义务失衡，原有的三角平衡模式形同虚设：
企业负担过重、负债率极高；
银行不良资产巨大，潜伏金融风险；
国家财政吃紧，力不能支。
三方面都不堪重负，在本系统内部的三条关系通道堵塞的情况下，很难化解这个问题。
所以，债转股中，AMC作为一个中间分担者出现，为国家、国有企业、国有商业银行，开辟另外一条临时通道，分担三者之间的负担，化解矛盾，形象一种新的临时平衡。
但其最终目的在于解决国家、国有企业、国有商业银行现存问题，并促成一种新的权利义务明确、平衡、稳定、高效的三角结构模型。
第二节AMC法律地位分析
AMC是债转股的载体，也是债转股得以成功的关键所在，AMC与国有企业、国有商业银行、国家三者之间在债转股过程中建立何种关系，取决于AMC在市场中的法律地位。
理论界对于AMC的法律地位的认识大致有三种：
一种是行政主体，二是政策性金融机构，三是独立的市场法人（亦称非银行金融机构）。
（彭真明文杰，析金融资产管理公司的法律定性，《经济法学、劳动法学》2002.02）我们比较赞成第三种观点，原因在于两个方面：
一是历史原因，国有企业居高不下的负债率和国有商业银行大量不良资产的形成本身就和我国长期以来政企不分、产权不明、权责混乱导致的国有企业和国有商业银行缺乏独立的市场主体地位的情况密切相关。
AMC如果不能脱离行政机构的性质或者政策性机构的性质，那么政企分开、权责分明的现代企业制度的建立，就会受到阻碍，起不到债转股促进国有企业和国有商业银行改革的真正效果。
二是现实需要，AMC作为债转股的关键，是在国有企业、国有商业银行与国家之间原有的三角平衡关系瘫痪的情况下出现的另一条通道接点，只有独立于三者之外，才可能比较客观、公正地重新平衡三者之间的关系，使不良债权盘活，金融风险化解，国有企业和国有商业银行制度不断完善。
否则，陷入任何一方，不仅不能解决原有的问题，而且有可能导致AMC目的的落空和更多资源的浪费，形成更大的潜在风险。
从制度上来看，人民银行、财政部、证监会《关于组建中国信达资产关系公司的意见》中第一条规定：
信达公司是具有独立法人资格的国有独资企业，主要任务是：
收购、管理、处置建设银行剥离的不良资产，以最大限度保全资产、减少损失为主要经营目标。
（人民银行、财政部、证监会，《关于组建中国信达资产关系公司的意见》1999.04.02）
另外，关于AMC的政策性使命问题，并不影响它本身的性质，因为任何市场法人都是为了实现股东的利益和目的而存在的，国家作为AMC的唯一投资主体，当然也是为了实现自己一定的市场目的（比如处理不良资产的目的），只要所有权和经营权分开，符合市场规则就无可非议。
综上，AMC应该作为一个独立是市场法人主体出现，在与国有企业、国有行业银行的关系上，无疑应该完全遵守市场规律和市场原则，才可能有比健康高效的运转。
第三章债转股实施中各主体之间的法律失衡分析
一项政策或者法律本身反映的是一种经济关系，同时又制约着经济的发展。
如果政策或者法律上的权利（权力）义务（责任）关系分配失衡，或者权责不明确，不能合理平衡规范经济上的收益与风险。
那么该政策或者法律背后的经济关系混乱必然导致设计目的的落空，或者至少不能达到预期目的。
目前，国有企业在实施债转股过程中出现的各种风险和障碍使得债转股处处受阻，根本上是由于国家、国有企业、国有商业银行、和AMC之间的权利义务机制上失去平衡。
第一节国有企业与AMC之间的法律失衡分析
就从目前负债企业而言，大致分为三类：
第一类经营状况良好，可以如期还本付息，资产状况良好；
第二类是产品没市场、管理混乱、负债累累，接近破产；
第三类介于两者之间，资产负债率高，利息负担较重，总资产盈利低于银行同期利息；
一旦偿还银行债务，就陷入困境，但如果有段缓冲期，有可能良性发展。
根据国务院《关于实施债转股若干问题的意见》（以下简称《意见》）中的五个条件（一是产品要适销对路，质量符合要求，产品有市场竞争力；
二是工艺装备为国内、国际先进水平，生产符合环保要求；
三是企业管理水平较高，债权债务清楚，财务行为比较规范；
四是领导班子经营管理水平较高；
五是转转经营体制的方案符合现代企业制度要求。
）来看，第一类、第三类企业都是符合条件的，但在实践中，主要针对第三类企业进行债转股。
这种“有形之手”干预市场的平等竞争、优胜劣汰规则的做法，使得优秀的国有企业不能获得鼓励和帮助，反而给予经营一般的企业“免费的午餐”。
这种利益失衡的情形可能导致第一类企业为了争取扩大注册资本和降低负债率而故意放慢发展脚步，争取债转股的资格，而第二类企业更不会放弃争取生存的最后一次希望，企业弄虚作假在所难免，这样，国有企业本来就薄弱的信用意识可能受到打击。
（谭利，债转股的风险，《重庆大学学报》，2000.07）而且这种人为因素，可能扰乱市场优化配置资源的功能，使得本来就短缺的资本资源得不到最大的效用。
同时，集体企业和私营企业也面对着不公平的待遇，处境更加不利。
作为转股企业，是债转股过程中的最大受益者，不仅缓解了还本负息的压力，负债率下降，资本金也迅速扩大，多数企业很快就实现账面上的扭亏为盈，如果借债转股的机遇，进行资产重组，观念更新，制度完善，应该能大大提高企业的竞争能力。
（朱建成，债转股的风险与规避，《发展论坛》2000.10）而企业在债转股中的代价仅仅是把不高的红利分给AMC一部分。
但是，很多企业，换汤不换药，虽然成为股份制企业，但是没有明确的岗位分工，权力责任不明，观念落后，不能及时从市场调研、产品创新、管理科学等实质问题上做文章，为一时表面的盈利沾沾自喜，不积极配合AMC的债权转移、股权转换，排挤AMC在企业的股东权利。
这对于本来就有“免费午餐”心理，又没有严格的约束机制的企业来说，很容易产生不负责任的行为，对AMC的股东利益的实现形成威胁，可能使不良债权有转化为不良股权的危险。
AMC在通过债转股实施以后，原有的债权变成对转股企业的股权，对企业的约束明显降低，实现利益的途径只有获取红利和未来的股权转让，而这个途径赖于股东权利的充分行使。
但是根据《意见》，AMC仅仅可以派员参加企业的股东大会、董事会、监事会，参与企业重大决策，却不参加企业的日常经营管理。
（刘秉升，中国现阶段债转股的法律环境思考，《海南金融》，2000.10）加上AMC作为新入股东，本身就有信息想对缺乏的不足，这显然不利于AMC实现股东权利。
AMC的监督权也没有得到保障，不利于AMC促进企业进行现代化企业制度的改进。
这种情况可能导致，在AMC退出企业，要进行股权转让时，股权本身存在瑕疵，影响AMC权利的实现，那么就不可能达到AMC作为阶段性持股人并最大限度地盘活不良资产的目的。
过大的压力（义务）而没有相应的权利支持，造成的权利缺陷，必然导致AMC想尽办法逃避责任，低质量完成任务。
在债转股实务中，AMC不顾转股企业的实际承受能力，强行合同约定转股企业定期回收股权就是一个明显的例子。
（范新成，债转股的风险及其防范，《统计与决策》，2000.07）
第二节国有商业银行与AMC之间的法律关系失衡分析
银行大量的不良资产产生于三个方面：
一是国有企业多年来资金缺乏，主要依靠国家拨款和银行贷款来筹集资金，而各种制度本身的缺陷和社会负担使得国有企业经营困难，不能兑现银行到期债务；
二是银行本身的金融安全体制不健全，不能有效防范不良资产的产生；
三是国家行政过度干预加快了不良资产的增加。
“银行通过债转股，把部分不良资产出售给AMC，自己的规模缩小，但是质量提高，抗风险能力增强，同时恢复了银行资产的信用等级”。
（彭真明、文杰，析金融资产管理公司的法律定性，《经济法学、劳动法学》2002.02）而不良资产能不能盘活转嫁给了AMC。
显然，在债转股的过程中，银行业是债转股的主要收益者之一。
但是在债务转移的过程中，银行的义务就是把相关债权的凭证等文件移交。
银行的不良资产按账面价值出售，而且出售所获得款项有国家财政担保。
而事实上，银行的不良资产在实际价值上远远低于账面价值，由此可见，银行所负的义务比较少，甚至把自身责任也转嫁给了AMC，这种不公平的权利义务关系，对银行来说，也酷似“免费的午餐”，很有可能进一步淡化银行在信贷过程中完善自己的审批监管等风险防范意识，不利于从银行这第一条防线上减少不良资产的再生。
而且银行的既得利益大于风险，对于银行在处置不良资产上的危机感和责任感减弱，不利于银行自身制度的完善和应对风险能力的增强。
对国有商业银行从长远的竞争力培养极为不利。
AMC作为一个“独立”的市场主体，应该按照公平、公开、公正的市场规则自主经营，才谈得上独立承担民事责任。
但在银行与AMC的不良资产转让过程中，AMC却被要求以远远高出市场实际价值的账面价值来收购银行的不良资产，而且在处置这些不良资产时，还要完成国家“最大限度保全资产，减少损失”的任务。
（同上）这种权利义务的严重失衡，对于一个新入的市场主体（内部制度、岗位责任还不明确，而且人才方面资源不足等）来说，能不能完成所谓“目标”是个未知数。
这种义务和目标压力过重，权利空间相对狭小，约束机制不明确，责任承担界定不清的情况，把AMC逼上绝路，为了完成指标任务，不得不去寻找一些“捷径”，譬如，简单的企业回购、折价拍卖、串通压价出售等等风险在所难免。
银行与AMC这种权利义务的失衡，导致在不利后果上的互相推诿，国有资产面临着大量流失的危险。
第三节国家和AMC之间的法律关系的失衡分析
长期以来，国有企业过高的负债率，国有银行不良资产的迅速增加与国家对国有企业、国有银行法律制度不完善、政府过多的行政干预密切相关。
在债转股的过程中，AMC被设计成为一个自主经营，自担责任的市场主体，调整国家与国有企业、国有银行的被动关系。
但实际情况是：
AMC在债转股对象的选择上，不仅要受推荐，还要通过所谓的审批；
AMC在收购不良资产的定价问题上遭到政府干涉；
AMC和转股企业的股东权利上也受到各种各样的限制等。
更重要的是AMC实行债转股的法律环境相当恶劣：
《公司法》对债权投资有所限制，对法人之间最高投资比例有所限制；
《担保法》上禁止最高额抵押（借款）合同的转让；
《商业银行法》对金融分业经营的禁止；
《证券法》、《票据法》也存在大大小小的限制。
（孔翔翎，债转股亟待解决的法律问题浅议，《法律适用》，2000.03）虽然，国务院颁布《条例》，相关部门已有各种“文件”和“意见”，但是大家都明白，法规的效力明显低于法律本身，AMC一旦和相关主体产生法律纠纷，将处于很不利的地位，很难实现自己的应有权益。
何况，《条例》等法规和文件只是部分解决了上述法律冲突。
那么如何保障债转股目的的如期实现呢？
在这对关系中，国家作为债转股的最终受益者，却不能履行自己及时履行自己的义务给予“债转股”和AMC一个合理的法律地位和相关权利，却仅仅的抓住某些行政权力不放，给一些腐败分子可乘之机。
另外一个重要的问题是，AMC要安全有利地从转股企业内退出，从事更多的转股业务，必须有良好的外资和公民的投资环境，目前内需不足，公民的基本社会保障不能得到应有的满足，不会对股票市场产生太大兴趣。
（李平，论债转股的风险，《前言》，2001.02）这对于AMC所持有股权的出售、拍卖、上市都形成障碍，而这些都是国家亟待解决的问题。
国有企业和国有商业银行权责不明确、体制不健全，激励与约束关系不平衡，以及市场主体权得不到保障，都是国家在债转股过程中应尽的义务。
而实际国家恰恰忽视了这些义务，或者说还没有很好地解决。
国家与AMC之间权利义务失衡，权力与责任的混乱，给债转股的实施也形成了诸多困难，这种情况亟待改善。
第四节国家、国有企业、国有商业银行之间法律关系失衡分析
国家还是不能放松对国有企业和国有银行的行政控制，给予它们一个完全独立的市场主体地位，对国有企业、国有企业重的债务负担以及其他社会负担如国有企业职工的基本社会福利、社会养老金、医疗、住房、再就业培养等问题，还没有有效地解决。
对国有企业、国有商业银行和AMC的用人机制上还采取行政编制。
没有解决人才自由流动和竞争上岗以及相应的激励与约束机制。
在国有企业、国有银行的具体业务选择（比如，贷款对象的选择）上，还有不同程度的干涉，责任制仍然不明确，很可能导致个别人逃避责任。
国有企业和国有商业银行之间，权力与义务界限还相当模糊。
银行在放贷过程中的不良贷款防范机制以及企业的信用等级确认规则还不够成熟，对业务对象的监管体制和风险预警及化解还不够健全。
国有企业法人主体虚置，责任不明，使得银行债务纠纷中的权利没有保障，这种不负责任的情况，不利银行杜绝不良资产的再生。
这种责任不明确，权力没有有效制约的混乱和不平衡状态得不到根本得到解决。
不利于国有企业和国有商业银行在激烈的市场经济中得到真正的锻炼而不断成长，对于国有企业、国有商业银行在未来更开放的市场上的竞争力的提升极为不利，也不利于国家早日摆脱对国有企业和银行的“无限连带”责任，以确保国家经济的安全运转。
第四章债转股实施中法律平衡的重构
第一节国家和AMC之间法律平衡的重构
在国家的和AMC关系上，既然国家承认AMC是一个独立的非银行金融机构，有独立的市场主体地位，就应该在法律上予以确认。
目前，针对有关AMC在法律在效力上不能对抗相关法律的尴尬境地，应尽快制定《金融资产管理公司法》作为阶段性特别法，使用特别法优于普通法的原则，解决AMC自身在债转股中的制度性法律障碍。
同时，为了协调在债转股过程中各主体之间其他的法律冲突，应该制定特别时期的《债转股特别法》调整各主体之间的利益与风险冲突。
资产管理公司作为市场主体，应该依据市场规则运作，可以追求利益最大化，在不良资产收购和股东权利行使的问题上，遵循市场统一定价原则，不受干涉，针对AMC从事业务比较广，工作任务量大的特点，给予AMC自主的用人权，并制定合理的用人激励机制和约束机制，以保证AMC能胜任自己的任务。
同时，国家应尽快解决资本市场上的法人股和国有股的合理流通问题，建立起良好的社会保障体系，鼓励国民参与股票市场，积极扩大国内需求，吸引外资和民间资本进入，尤其是有先进管理经验和先进技术的外资和民间资本，
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