《保障农民工工资支付条例》建设单位垫付和施工总承包单位先行清偿农民工工资义务的法律研究Word格式.docx

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国家统计局按年发布《农民工监测调查报告》，报告中对农民工概念作出解释：

指户籍仍在农村，在本地从事非农产业或外出从业6个月及以上的劳动者。

人社部2018年9月30日《对十三届全国人大一次会议第8048号建议的答复》（人社建字[2018]104号）指出“农民工是指具有农村户口、有承包土地，但主要在非农产业就业的人员。

”从上述看，农民工是以户籍作为划分标准的。

2014年7月，国务院印发《关于进一步推进户籍改革的意见》（国发[2014]25号），要求充分考虑当地经济社会发展水平、城市综合承载能力和提供基本公共服务能力，实施差别化落户政策。

2016年9月，国务院办公厅印发《推动1亿非户籍人口地城市落户方案》（国办发[2016]72号），就进一步拓宽落户通道提出了明确要求。

户籍制度改革后，取消农业户口与非农业户口性质区分，再以户籍作为农民工的划分标准将失去实践意义。

《条例》第二条规定，农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，这意味着农民工不再以户籍作为划分标志。

农村居民的概念更为宽泛，概念的不确定给企业在支付农民工工资时带来更严格的要求。

1.2

农民工工资支付周期

工资不是我们朴素理念中的在日常生活中所获得的报酬，法律上工资的定义是需要有法律规定来作为支撑的。

原劳动部《关于贯彻执行<

劳动法>

若干问题的意见》第53条规定：

“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。

”

工资支付周期是指从上一次应该领到工资的时候开始到这次应该发工资的时候为止的期间。

国际劳工组织1949年第85号建议书《保护工资建议书》对工资的发放时间作了详细的规定：

“对于以小时、日或周计算报酬的工人，每月至少发工资两次，间隔期最多为16天;

对于按月或年计酬的雇用人员，至少每月发一次工资;

而对于按计件劳动或产量来获得报酬的工人，其工资的发放每月至少应两次，间隔期最多为16天。

”《劳动法》第五十条规定：

“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。

不得克扣或无故拖欠劳动者工资。

”劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定：

“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。

如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。

工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

《条例》第十二条规定：

“用人单位应当按照与农民工书面约定或者依法制定的规章制度规定的工资支付周期和具体支付日期足额支付工资。

”第十三条规定：

“实行月、周、日、小时工资制的，按照月、周、日、小时为周期支付工资；

实行计件工资制的，工资支付周期由双方依法约定。

”《条例》的上述规定似与《保护工资建议书》、《劳动法》、《工资支付暂行规定》相冲突。

笔者认为，《条例》的保障对象有特别的指向，仅指农民工，而农民工的工资支付有其特殊性，本条规定考虑了农民工工资支付的现实情况，一般农民工工资支付会以项目为周期，以完成某个具体的项目工作作为工资支付的节点，很难像一般企业一样按月支付工资，所以，《条例》对农民工工资支付周期作出特殊的规定有其现实意义。

第2章工程建设领域及市场主体概述

2.1

工程建设领域

建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。

在现行中国法下，对建设工程予以定义的最高位阶的法律规范为《建设工程质量管理条例》，该条例第二条第二款规定：

“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

土木工程是人工建造的各类工程设施的统称，即借助于自然或者人工材料建造在地上或地下、陆上或水中，直接或间接为人类生活、生产、军事、科研服务的各种人工设施。

建筑工程是建设工程的一部分，从《建筑法》第二条第二款对建筑活动的定义，可以推知，建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备。

线路管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装工程。

装修工程，又称装饰装修工程，是指为使建筑物、构筑物内外空间达到一定环境质量要求，使用建筑装饰装修材料，对建筑物、构筑物的外表和内部进行修饰处理的工程。

根据《合同法》第二百六十九条规定和《建设工程质量管理条例》第二条第一款规定，可以推知工程建设是特指建设工程项目的新建、扩建和改建等活动中的工程勘察、设计和施工活动。

《条例》第四章中主要规定的是工程建设领域建设单位和施工总承包单位保障农民工工资支付的义务，所以，《条例》中的工程建设领域，可以比照适用上述规定，但应限缩于施工活动，不包括工程勘察、工程设计。

2.2

建设单位

广义而言，借鉴现行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.2.2目有关发包人的定义，发包人是指与承包人签订建设工程合同、享有取得承包人工作成果的权利、履行价款支付义务的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

建设单位是狭义的发包人，是对于建设工程所占土地具有合法土地使用权或所有权，且合法取得建设用地规划许可文件和建设工程规划许可文件的单位。

2.3

总承包单位

借鉴现行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.1.2.3目有关承包人的定义，承包人是指与发包人签订建设工程合同、具有相应工程承包资质、享有取得价款的权利、履行完成工程建设义务的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

《建筑法》第二十四条规定：

“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；

但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

”总承包单位是与建设工程项目建设单位直接订立建设工程合同的第一手承包人。

2.4

分包单位

分包单位是指与总承包单位签订承发包合同，承包工程中部分工程的单位。

《建筑法》第二十九条规定：

“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；

但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；

分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第3章建设单位垫付农民工工资责任的法律分析

《条例》对建设单位垫付农民工工资责任的规定主要是：

第二十九条第二款规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款，导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

第三十五条规定，建设单位与施工总承包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用。

对上述条文，应当进行法律分析。

3.1

建设单位垫付农民工工资责任构成要件分析

要件一，未按照合同约定及时拨付工程款。

按照拨付行为的违约状态来分，可以分为两种表现形式：

第一种形式为未按期拨付。

合同约定了拨付时间的，应当按照合同约定的拨付时间拨付，否则构成未按期拨付。

合同没有约定拨付时间的，可以比照《合同法》第六十二条的规定，即建设单位应当随时拨付工程款，但应给予必要的准备时间。

第二种形式为未足额拨付。

另外，按照拨付行为的对象来分，可以分为四种表现形式：

一是仅未按约及时拨付人工费用工程款；

二是仅未按约及时拨付除人工费以外的工程款；

三是人工费以及人工费以外的工程款均未按约及时拨付；

四是未按约及时拨付的工程款无法区分是否为人工费。

值得注意的是，《条例》第三十五条规定了建设单位不得以工程数量、质量、造价等原因作为不履行拨付人工费用的抗辩。

但建设单位与总承包单位之间形成的是建设工程施工合同，该合同为合同法规定的有名合同，反映的是平等民事主体之间的合同关系，法律关系的内容为承包方交付工程成果，发包方给付工程款。

根据《合同法》第六十六、六十七、六十八条，合同双方享有合同履行抗辩权，人工费作为工程款的一项内容，建设单位依《合同法》有权向合同相对方抗辩。

由此，产生了《合同法》与《条例》的冲突。

由《条例》第一条的规定可知，《条例》的上位法为《劳动法》，而非《合同法》，因此，两者之间不是上位法与下位法之间的冲突，更非一般法与特别法之间的冲突，而是民法与行政法两个法律部门之间的冲突。

该冲突的解决，不仅取决于冲突的情形，更取决于超越冲突情形之外的对冲突发生的理性思维。

利益决定着法的产生、发展和运作；

法律影响着（促进或阻碍着）利益的实现程度和发展方向。

[2]利益是权利的实存形式。

[3]在没有法律规则或者法律规则的内容不甚明了时，要以利益平衡原则指导法律的适用，或准确协调具体法律规则之间的关系。

当权益发生冲突时，应以这一原则为指导，寻找能够协调不同权利之间的矛盾点，以及它们之间冲突和制约的界限。

公法作出的规制是从社会的整体利益出发，也关乎每一个社会成员的利益，公法以维护社会公共利益为主要目的，同时兼顾个体利益的保护，公法利益吸收并最终实现保护私法利益。

所以，笔者认为，《条例》中建设单位不得以工程数量、质量、造价争议抗辩支付人工费用的规制，是公法作出的规制，应优先适用。

要件二，建设单位未按约拨付行为与农民工工资拖欠之间存在因果关系。

《条例》第二十九条第一款规定，建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户。

《条例》第二十四条规定，建设单位与施工总承包单位签订的工程施工合同中应约定人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。

只有在建设单位未按约拨付工程款导致农民工工资拖欠时，才存在建设单位承担垫付责任的可能。

当建设单位未按约及时拨付的是人工费时，该行为与农民工工资拖欠之间显然存在因果关系，建设单位应当承担垫付责任；

当建设单位未按约及时拨付的仅是人工费以外的工程款时，该行为与农民工工资拖欠之间无因果关系，建设单位不应承担垫付责任；

当建设单位未按约及时拨付的工程款无法区分是否为人工费时，应由建设单位就因果关系承担举证责任。

3.2

垫付农民工工资责任的具体内涵分析

责任，是执法活动中广泛使用的基本法律范畴之一，但责任这一术语本身是一个多义词，并且用于各种不同情况。

[4]法律责任，则是广义责任概念中的一种，是指违反法律规定所应当承担的法律后果。

《条例》第二十四条设定了建设单位应按约拨付人工费的义务，垫付农民工工资是建设单位违反该规定而应当承担的法律后果。

建设单位垫付农民工工资不是法律义务，而是违反法律义务后产生的法律责任。

从法律关系的角度来说，建设单位和农民工之间不存在劳动关系，农民工工资支付的主体应当为“与农民工签订劳动合同的施工总承包单位或者分包单位。

”《条例》规定了建设单位的垫付责任，但该垫付责任来源于用人单位对农民工工资的支付义务，所以，垫付责任当然不应超出支付义务的范围。

又，为了衡平建设单位与农民工的利益，《条例》将垫付责任限定在建设单位未结清的工程款范围内，无疑是正确的。

需要说明的是，在《条例》颁布前，以保障农民工获得劳动报酬为目的的法律和司法解释条文主要有：

《合同法》第二百八十六条、《施工合同司法解释

（一）》第二十六条和《施工合同司法解释

（二）》第二十三条、第二十四条和第二十五条。

但这些条文涉及的权利保障的直接对象是施工承包人（实际施工人），并非提供自身劳务的农民工个人，上述法律和司法解释对农民工获得劳动报酬的权利保障是间接的。

而《条例》是以行政法规的形式，做出明确具体的规定，直接为农民工劳动报酬权提供保障。

虽然都有在“在未付工程款范围内承担责任”的表述，但性质和意义完全不同，不应混淆。

如前所述，建设单位垫付农民工工资是建设单位违反《条例》规定的按约足额拨付人工费义务而产生的法律责任，但《条例》第五十七条仅规定，建设单位未按约及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；

逾期不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款。

垫付农工民工资责任在《条例》第六章“法律责任”这一章节中难寻踪影。

《条例》第四十二条虽规定人力资源社会保障行政部门作出责令支付被拖欠的农民工工资的决定，相关单位不支付的，可以依法申请人民法院强制执行，但此处被责令的对象应不包括建设单位。

那么，在建设单位存在未按约足额拨付人工费用的违法行为时，农民工是否可以建设单位负有垫付农民工工资义务为由提起劳动仲裁或民事诉讼，成为问题的焦点。

对此，法律界目前观点有三：

第一种观点认为，《条例》科以建设单位垫付农民工工资责任，虽然享有请求权的主体是农民工，但不应作为建设单位向农民工承担民事责任的依据。

民事责任是以民事义务的存在为前提产生的法律责任。

民事责任是违反民法所规定的民事义务的后果，因此，民事责任的发生必须以民事义务的存在为前提。

《条例》是行政法规，调整的是行政法律关系，其内容是行政权利与行政义务，其规定的责任也应是行政责任，所以，农民工不能提起劳动仲裁或民事诉讼。

第二种观点认为，既然《条例》第五十七条已规定了“责令改正”“行政处罚”等行政责任，且在“法律责任”章节中并无垫付工程款的责任规定，那么就已排除了垫付工程款责任是行政责任，垫付工程款既然发生在建设单位与农民工两个平等民事主体之间，农民工有权进行民事救济。

第三种观点认为，建设单位垫付工程款和“责令改正”、“行政处罚”两者构成法律责任竞合，农民工既可以要求行政救济，也可以要求民事救济，对此，农民工有选择权。

笔者认为，上述三种观点均有一定的局限性。

按第一种观点，则农民工只能向行政机关进行投诉或举报，由行政机关责令建设单位限期改正，建设单位逾期不改正的，处以行政处罚。

这虽然起到了行政打击的效果，但农民工工资却并没有得到实质落实。

按第二种观点，由于建设单位垫付责任仅在《条例》中有规定，而并无民事法律规范规定，所以，农民工直接进行民事救济，与法理不合。

对于法律责任竞合，从权利的角度看，是指不法行为人实施了一个行为，这个行为在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权，这些请求权相互冲突，而此处只有《条例》这一个法律规范，并不存在数个法律规范，所以，第三种观点也不能成立。

笔者的观点是，农民工应先请求行政救济，即向行政机关举报或投诉。

由行政机关查明事实，作出责令限期改正决定，如建设单位在限期内已改正，则就不再存在农民工工资欠付，当然，也就丧失建设单位承担垫付农民工工资责任的要件。

如建设单位在限期内未改正，在行政机关作出行政处罚的同时，应赋予农民工民事救济的权利，以避免农民工权利的落空。

笔者的这一观点，在之前的劳动法司法实践中也得到了一定的印证。

如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见

（二）》第十五条就规定“用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。

第4章总承包单位先行清偿农民工工资义务的法律分析

《条例》对总承包单位的先行清偿义务的主要规定是：

第三十条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

按照上述法条，有无主观过错以及施工总承包单位行为与拖欠农民工工资之间有无因果关系，并不构成施工总承包单位先行清偿义务的要件。

只要存在分包、转包拖欠农民工工资的事实，施工总承包单位就应承担先行清偿义务。

所以，施工总承包单位先行清偿农民工工资，是法律规定的义务，而不是施工总承包单位违反法律规定应承担的法律责任。

大多数学者认为，施工总承包单位的先行清偿义务仅构成行政义务，如违反这一义务，仅应当承担行政责任，法院或仲裁庭在民事案件处理时，不宜据此迳行判决或裁决总承包人向分包人的农民工支付工资。

[5]对此，笔者有不同的观点，笔者认为，施工总承包单位的先行支付义务既是行政义务，也是民事义务，构成民事义务和行政义务的竞合。

1、从同一解释规则角度。

同一解释规则，也有人称“表述统一规则”[6]，是指立法者在制定法律的过程中，不同位置相同词语的含义需要保持一致，不应当出现前后矛盾的现象。

同一解释规则可以说是一种直观的解释规则，法律是一个统一的整体，在同一部法律中，虽在法条的不同位置，在相同语境术语表达的含义也应相同，同词同义避免了法律的重复，法律条文的繁杂。

对于同一解释规则的运用，特别是在同一法律中，对不同位置的相同词语的含义进行解释时，尽量追求同词同义。

在司法实践中，同词同义规则是进行体系解释的常态。

《条例》中涉及到“清偿”词语的条款主要在第三章第十六条至第二十二条和第四章的第三十六条、第三十七条。

适用的语境主要为：

用人单位拖欠工资时，应依法予以清偿；

违法派遣时，由用工单位清偿；

用人单位违法发包、被挂靠经营时，由用人单位清偿；

用人单位合并分立前，应先依法清偿工资；

用人单位出资人在用人单位注销登记前依法清偿；

工程建设项目违法，由建设单位清偿。

上述的清偿义务均有相应的民事法律规范调整，并规定相关主体负有支付工资的民事义务。

由此，按照同一解释规则，总承包单位的先行清偿义务，也可以是民事义务。

2、从施工总承包单位所负职责角度。

《条例》第二十六条规定了施工总承包单位开设农民工工资专用账户的义务；

第二十八条规定了施工总承包单位与分包单位用工实名登记的义务、对分包单位劳动用工实施监督管理的义务；

第三十一条规定了分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度；

第三十二条规定了施工总承包单位存储工资保证金义务。

按通说的一重劳动关系理论，用人单位应是农民工的唯一雇主，施工总承包单位本应无直接支付农民工工资的义务，但通过《条例》的规制，特别是第三十一条规定的农民工工资委托代发制度，某种意义上，改变了农民工工资的发放方式，施工总承包单位与农民工之间就工资支付发生了特定的法律关系，该法律关系虽绝非劳动关系，但存在一定的牵连性。

基于这样的牵连关系，将产生一定的权利义务。

施工总承包单位未履行相应上述职责，会损害到农民工劳动报酬权的实现，这也是《条例》规定施工总承包单位先行清偿义务的本义所在。

结语

劳动是人类的本质活动，劳动光荣、创造伟大是对人类文明进步规律的重要诠释。

农民工为我国的社会化发展和城镇化建设付出了大量辛苦劳动。

《条例》把农民工工资问题上升到行政法规高度，是前所未有的，表明了党中央大力整治农民工工资拖欠问题的态度和决心。

《条例》中规定建设单位代垫农民工工资、总承包单位先行清偿农民工工资等制度，对建设工程的招投标、合同签订、工程款支付与结算，对建设单位、总承包单位、分包单位、实际施工人也都会产生深远的影响。

《条例》与《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《民法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规的衔接，还需要在法律实践中进一步地碰撞和探索。

作为建设工程市场主要主体的建设单位、总承包单位，应当更加重视农民工工资问题，主动承担更多社会责任；

也应当提高认识、积极行动、落到实处，努力实现国务院“到2020年，形成制度完备、责任落实、监管有力的治理格局，使拖欠农民工工资问题得到根本遏制，努力实现基本无拖欠的”目标。