IPO同业竞争关联交易问题汇总精品文档38页Word文档格式.docx
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（五）上海证券交易所上市公司关联交易实施指引（2019年5月1日执行）（最新规定）
（六）中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见（证监发[2019]9号）
（七）关于进一步提高上市公司财务信息披露质量的通知（证监会计字[2019]1号）
（八）《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2019]56号）
（九）上市公司治理准则（2019年1月7日证监发[2019]1号）
第三章示意图及比较
一、上交所上市规则规定的关联方示意图
二、深交所上市规则规定的关联方示意图
三、沪深交易所上市规则关于关联方界定的比较
四、企业会计准则36号规定的关联方示意图
五、企业会计准则36号与上市规则对关联方界定的比较
第四章关联交易之保代培训总结
第一部分：
关联方、关联交易的认定
第二部分：
关联交易处理应关注的问题
第三部分：
关联交易的处理方式
第四部分相关案例
第五章关联交易非关联化
一、关联交易的判断和规范等问题
二、减少关联交易的几种常用方法
三、关于关联交易非关联化的规定
四、关注几种常见的不正当的关联交易非关联化
五、关联交易非关联化成为首发申请被否理由之一的相关案例
六、因关联交易披露等问题受行政处罚的上市公司
第六章相关案例
前言
同业竞争、关联交易，每个项目都会碰到的问题，每个项目进行资产、业务处理都会进行围绕调整关联方、规范关联交易的角度进行（股东的布局、资产业务的布局）。
因为同业竞争是禁止的、需要被清理的，一旦发现或者被怀疑基本上会被劝退要求清理或者会被否决；
因此，同业竞争仅仅在法规部分有涉及，本小组此次重点讲述关联交易部分。
关联交易讲稿，具体围绕以下几个要点：
1、有存在合理性（尽量避免关联交易、逐步减少。
关联交易非关联化是否真实、合理，真转还是假转，是否存在操纵利润的嫌疑）；
关联交易的存在，是否影响拟上市主体的资产、业务完整性，是否影响其独立性（不存在重大依赖）。
2、有价格依据，定价公允；
（价格依据的来源，评估、审计等，有无套现，高于评估值说是套现，低于评估值说是资产流失，外资、国资案例。
）该要点的外延在于，不侵犯拟上市主体利益；
3、履行程序；
（程序须合法合规，回避表决、独董发表意见等）
4、依法披露；
（真实、及时、完整披露）
5、处理关联方、关联交易的成本问题
第一章同业竞争、关联交易泛谈
一、同业竞争
1、定义
同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。
各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。
对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。
这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。
所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。
2、同业竞争的处理方式
在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：
1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。
这是采取的较多，效果最好的一种。
2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。
在实践中采用的较少。
3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给其他公司、企业，或者在拟上市公司成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。
在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。
〔一般不允许〕
在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。
二、关联交易
（一）上市公司关联方交易的特征
从制度经济学角度看，关联方交易是介于市场交易与企业内管理交易之间的一种独特的交易，其特征如下：
1、关联方交易双方的地位实际不平等。
在关联方交易中，双方当事人在法律上是平等的，均是独立的法人组织，因而从表面上看，关联方交易应归属于市场交易。
但事实上由于关联方交易当事人之间存在控制与被控制、影响与被影响的关系，有可能导致交易按某一方的意愿达成，而另一方则失去了平等谈判的机会，从这个意义上说，关联方交易更像是管理交易。
正是由于双方在法律上平等而在事实上不平等，不公平的关联方交易才可以在合法的外衣下产生。
2、关联方交易具有特殊的目的。
关联方交易除了具有购买原材料、销售产成品等与一般市场交易相同的目的外，还有一些特殊目的，如节约市场交易费用，调节利润以降低税负等。
3、关联方交易具有隐蔽性。
一般信息使用者很难从报表中分辨哪些是公平的，哪些是不公平的关联方交易，更无法确定关联方交易对该企业业绩的影响。
关联方交易的隐蔽性为上市公司随意调整利润提供了方便之门。
（二）关联交易的消极意义
1、影响上市公司独立经营能力，抗外部风险能力下降
如：
一些公司原本是控股公司的一个生产车间或者工厂，而控股公司则成为上市公司的原料采购基地和产品销售市场。
上市公司向控股公司销售产品、提供劳务，向控股公司购买原材料及劳务。
由于上市公司的独立性差，对关联方依赖较强，导致市场竞争力下降。
若关联方自身难保，则上市公司就可能进入低谷了。
2、各方利益失衡
3、关联交易会损害债权人、中小股东的利益
4、对上市公司的危害
通过不正当的注资，粉饰会计报表，保住了上市公司的壳，或者满足配股、发债的调价，最终还是会在竞争中暴露出来。
5、可用来规避政府税
关联企业间可能利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整，有利于高赋税的一方，或者虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式调解利息费用。
第二章关联方及关联交易定义及规则
第二百一十七条 本法下列用语的含义：
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
〔实际控制人一般至国资委，金森林业案例〕
第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百二十五条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
〔在关联董事回避后，就不再强制要求过全体董事的半数了，即只需要出席的非关联董事过半通过即可，除非无关联董事人数少于三人，则需要提交股东大会。
注意：
一般董事会决议需要全体董事过半数通过，出席会议人员需过半数董事；
关联董事不得代理其它董事投票，其它董事也不得委托关联董事投票〕
第一百四十九条 董事、高级管理人员〔没有监事〕不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务〔同业竞争：
竞业禁止义务〕；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
〔提示：
IPO申报材料中：
控股股东关于避免同业竞争的承诺函、关于减少、规范关联交易的承诺函〕
二、《上市规则》（2019年修订）相关规定（第十章 关联交易）
第一节 关联交易及关联人
10.1.1 上市公司的关联交易，是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项，包括：
（一）9.1条规定的交易事项；
〔9.1本章所称“交易”包括下列事项：
〕
（二）购买原材料、燃料、动力；
（三）销售产品、商品；
（四）提供或接受劳务；
（五）委托或受托销售；
（六）关联双方共同投资；
（七）其他通过约定可能造成资源或义务转移的事项。
〔范围很广，控股股东无偿提供分公司场所也是关联交易〕
10.1.2 上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。
10.1.3 具有下列情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：
（一）直接或间接地控制上市公司的法人或其他组织；
（二）由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（三）由10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或间接控制的，或担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；
（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人；
（五）中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。
10.1.4 上市公司与10.1.3条第
（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成10.1.3条第
（二）项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于10.1.5条第
（二）项所列情形者除外。
10.1.5 具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
（一）直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人；
（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；
（三）10.1.3条第
（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；
（四）本条第
（一）、
（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；
（五）中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。
10.1.6 具有以下情形之一的法人或自然人，视同为上市公司的关联人：
〔外延扩展很厉害，预审员就有这样关注的，金森，南方数码需要关注〕
（一）因与上市公司或其关联人签署协议或作出安排，在协议或安排生效后，或在未来十二个月内，具有10.1.3条或10.1.5条规定情形之一的；
（二）过去十二个月内，曾经具有10.1.3条或10.1.5条规定情形之一的。
10.1.7 上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5％以上的股东及其一致行动人、实际控制人，应当将与其存在关联关系的关联人情况及时告知上市公司。
公司应当及时将上述关联人情况报本所备案。
〔备案制度〕
第二节 关联交易的程序与披露
10.2.1 上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。
该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过。
出席董事会的非关联董事人数不足三人的，上市公司应当将该交易提交股东大会审议。
〔董事会表决程序，与公司法规定一致。
前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：
〔关联董事的定义〕
（一）交易对方；
（二）在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或间接控制的法人或其他组织任职；
（三）拥有交易对方的直接或间接控制权的；
（四）交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；
（五）交易对方或者其直接或间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；
（六）中国证监会、本所或上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。
10.2.2 股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回避表决：
〔关联股东的定义〕
（二）拥有交易对方直接或间接控制权的；
（三）被交易对方直接或间接控制的；
（四）与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的；
（五）在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的）；
（六）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的；
（七）中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人。
10.2.3 上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元人民币以上的关联交易，应当及时披露。
〔披露底线〕
公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
10.2.4 上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5％以上的关联交易，应当及时披露。
10.2.5 上市公司与关联人发生的交易（上市公司获赠现金资产和提供担保除外）金额在3000万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当比照9.7条的规定聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议。
〔披露之外，上需要履行评估、审计程序，需要股东大会审议。
本规则10.2.11条所述与日常经营相关的关联交易所涉及的交易标的，可以不进行审计或评估。
10.2.6 上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。
〔关联担保，不论数额大小，均需要股东大会审议。
10.2.7 上市公司披露关联交易事项时，应当向本所提交下列文件：
（一）公告文稿；
（二）本规则9.14条第
（二）项至第（五）项所列文件；
（三）独立董事事前认可该交易的书面文件；
（四）独立董事意见；
（五）本所要求提供的其他文件。
〔独立董事需要发表意见〕
10.2.8 上市公司披露的关联交易公告应当包括以下内容：
（一）交易概述及交易标的的基本情况；
（二）独立董事的事前认可情况和发表的独立意见；
（三）董事会表决情况（如适用）；
（四）交易各方的关联关系说明和关联人基本情况；
（五）交易的定价政策及定价依据，包括成交价格与交易标的账面值、评估值以及明确、公允的市场价格之间的关系以及因交易标的特殊而需要说明的与定价有关的其他特定事项；
若成交价格与账面值、评估值或市场价格差异较大的，应当说明原因。
如交易有失公允的，还应当披露本次关联交易所产生的利益转移方向；
（六）交易协议的主要内容，包括交易价格、交易结算方式、关联人在交易中所占权益的性质和比重，协议生效条件、生效时间、履行期限等；
（七）交易目的及对上市公司的影响，包括进行此次关联交易的必要性和真实意图，对本期和未来财务状况和经营成果的影响等；
（八）当年年初至披露日与该关联人累计已发生的各类关联交易的总金额；
（九）本规则9.15条规定的其他内容；
（十）中国证监会和本所要求的有助于说明交易实质的其他内容。
〔必须有定价依据、定价政策，差异较大的应当说明〕
10.2.9 上市公司发生的关联交易涉及9.1条规定的“提供财务资助”、 “委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，经累计计算达到10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条标准的，适用10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条的规定。
已按照10.2.3条、10.2.4条或10.2.5条规定履行相关义务的，不再纳入相关的累计计算范围。
10.2.10 上市公司在连续十二个月内发生的以下关联交易，应当按照累计计算的原则适用10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条规定：
〔累计计算的适用〕
（一）与同一关联人进行的交易；
（二）与不同关联人进行的与同一交易标的相关的交易。
上述同一关联人包括与该关联人同受一主体控制或相互存在股权控制关系的其他关联人。
10.2.12 日常关联交易协议至少应包括交易价格、定价原则和依据、交易总量或其确定方法、付款方式等主要条款。
〔日常关联交易的主要条款〕
协议未确定具体交易价格而仅说明参考市场价格的，公司在按照10.2.11条规定履行披露义务时，应当同时披露实际交易价格、市场价格及其确定方法、两种价格存在差异的原因。
10.2.13 上市公司与关联人签订日常关联交易协议的期限超过三年的，应当每三年根据本节规定重新履行审议程序及披露义务。
10.2.14 上市公司因公开招标、公开拍卖等行为导致公司与关联人的关联交易时，公司可以向本所申请豁免按照本章规定履行相关义务。
〔申请豁免---公开招标、公开拍卖〕
三、会计上的关联方关联交易定义
企业会计准则第36号－－关联方披露（财会[2019]3号 二○○六年二月十五日）
第一章 总则
第一条 为了规范关联方及其交易的信息披露，根据《企业会计准则--基本准则》，制定本准则。
第二条 企业财务报表中应当披露所有关联方关系及其交易的相关信息。
对外提供合并财务报表的，对于已经包括在合并范围内各企业之间的交易不予披露，但应当披露与合并范围外各关联方的关系及其交易。
第二章 关联方
第三条 一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。
控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。
共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。
重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。
第四条 下列各方构成企业的关联方：
（一）该企业的母公司。
（二）该企业的子公司。
（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。
（四）对该企业实施共同控制的投资方。
（五）对该企业施加重大影响的投资方。
（六）该企业的合营企业。
（七）该企业的联营企业。
（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。
主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。
（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。
关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。
与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。
（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
第五条 仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：
（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。
（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。
（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。
〔特殊之处〕
第六条 仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。
第七条 关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
第八条 关联方交易的类型通常包括下列各项：
（一）购买或销售商品。
（二）购买或销售商品以外的其他资产。
（三）提供或接受劳务。
（四）担保。
【只要是担保，没有写提供或者接受担保】
（五）提供资金（贷款或股权投资）。
（六）租赁。
（七）代理。
（八）研究与开发项目的转移。
（九）许可协议。
（十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。
（十一）关键管理人员薪酬。
第十条 企业与关联方发生关联方交易的，应当在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。
交易要素至少应当包括：
（一）交易的金额。
（二）未结算项目的金额、条款和条件，以及有关提供或取得担保的信息。
（三）未结算应收项目的坏账准备金额。
（四）定价政策。
第十二条 企业只有在提供确凿证据的情况下，才能披露关联方交易是公平交易。
第二节 独立性〔“五独立”是切割控股股东与拟上市主体关联关系，保持拟上市主体规范运行的一个具体标准，招股书、律师工作报告都会论述，该项也是被否常见事由。
第十四条 发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。
第十五条 发行人的资产完整。
生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具
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