客观归责理论之实践运用Word文档格式.docx
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将存在论与规范论合二为一。
正因为如此,给因果关系的认定没有提供可操作的手段,加之渎职罪因果关系的特殊性,传统因果关系理论显得力不从心。
(一)我国传统因果关系理论之误区关于因果关系问题,我国传统刑法理论一直存在必然因果关系与偶然因果关系的争论。
具体存在以下几种学说:
一是必然因果关系说认为,当危害行为中包含着危害结果产生的根据,并合乎规律地产生了危害结果时,危害行为与危害结果之间就是必然因果关系,只有这种必然因果关系,才是刑法上的因果关系。
[③]二是偶然因果关系说,认为刑法因果关系不仅存在必然因果关系,也同时存在偶然因果关系,具体地说,当某种危害行为对危害结果的发生起了决定作用,该行为合乎规律地产生了该结果,则该行为与结果之间存在必然因果关系;
当危害行为造成某种危害结果,这一结果在发展中又与另外的危害行为或事件竞合,合乎规律地产生了另一种危害结果,先前的危害行为不是最后结果的决定性原因,最后的结果对于先前的危害行为来说,可能出现,也可能不出现,可能这样出现,也可能那样出现,他们之间是偶然因果关系。
[④]我们认为,上述观点从必然性和偶然性的角度来论证刑法中的因果关系从一开始就步入误区。
首先,存在理论基础的缺陷。
原因与结果、必然性与偶然性是两对相互独立的哲学范畴。
刑法中的因果关系一经从因果链条中抽离出来,原因和结果就相对独立、固定和静止,不能再相互转化。
换言之,危害结果一经出现,导致这一结果发生的实行行为就是其原因,不存在必然与偶然的问题。
就渎职罪中的滥用职权罪或玩忽职守罪而言,“重大损失”这一结果一经出现,引起这一结果的原因即滥用职权行为或玩忽职守行为就是特定的,不存在必然和偶然问题。
必然性和偶然性是事物发展的趋势,是一种动态的过程,事物正是在必然性和偶然性的相互转化之中向前发展的,它不可能从事物发展的过程中“抽出来”进行绝对的、孤立的考察。
刑法中因果关系只是认识犯罪的一种逻辑工具,其任务在于确认构成要件结果是由某人的实行行为引起的,从而为刑事责任提供客观依据,具有客观性。
“至于因果联系的必然性和偶然性问题,不是因果关系是否存在的决定因素。
所以把因果关系说成是必然的和偶然的,违背了事物发展的必然性和偶然性对立统一的原理。
”[⑤]也混淆了原因与结果、必然和偶然这两对哲学范畴。
其次,在操作层面上也存在问题。
在具体案件中,人们很难判断什么样的行为合乎规律地导致了结果的发生,更难以判断具体哪个行为具有必然性,哪个行为具有偶然性。
就因果关系的存否而言,并不因介入他人的行为而有所改变,也不存在所谓的偶然性和必然性问题。
这种必然因果关系与偶然因果关系的理论,理论基础来源于马克思主义哲学观,但是“这样的讨论无助于因果关系的问题,而只是一种以更为哲学化的语言进行一种极为抽象的工作,忽视了因果关系问题最终要用来解决司法活动中的归责问题,因而是一个富有实践性的问题”,[⑥]甚至我们可以认为,这种理论对渎职罪的认定不仅没能提供有效的理论工具,反而制造了一系列混乱。
请看下面的案例:
【案例一:
包智安越权出具鉴证书案】:
被告人包智安原南京市劳动局局长。
南京正大金泰企业集团有限公司(以下简称正大公司)系南京市劳动局的下属控股企业,正大公司为解决资金周转困难,经与南京市计时器厂、南京钟表厂、南京长乐玻璃厂协商借款3700万元,因为企业间拆借资金违反财经纪律,便以假“联营”形式拆借。
出借方为了保证资金安全,要求正大公司出具劳动局签证的签证书,否则不予借款。
被告人包智安利用其担任南京市劳动局局长的职权,未经集体研究,擅自决定以南京市劳动局名义为正大公司出具鉴证书,内容为“我局将督促正大公司切实履行协议中的各项条款,如其违约,我局将负责追究其经济责任,并确保其补偿一切损失”。
后正大公司因经营不善破产,造成3家企业损失3440余万元,后经南京市人民政府协调,由南京市劳动局陆续“借”上述三家企业共计1700余万元。
该案例争议的焦点在于是否存在因果关系。
一审判决认为包智安滥用职权的行为与3440万元损失之间具有因果关系,成立滥用职权罪;
而二审判决认为包智安的行为与企业破产损失之间没有必然因果关系,因此不成立滥用职权罪。
此案的因果链条是这样的:
包智安如果不滥用职权出具鉴证书,三家企业就不会借款,不借款这三家企业就不会遭受损失,这前后相继的因果关系,到底哪个是必然的,哪个是偶然的,靠什么来区分?
这根本是无法说清的问题,也正因为如此才会出现一、二审判决的截然不同。
这个案例充分说明了必然、偶然因果关系之空洞无用。
(二)德、日传统因果关系理论之缺陷关于因果关系的理论,德、日刑法理论中历来有条件说、原因说、相当因果关系说等。
现今占据主导地位的是条件说和相当因果关系说。
1、条件说。
条件说认为在实行行为和结果之间只要存在“如果没有前者就没有后者”的条件关系,就存在刑法上的因果关系,可谓所有的条件都具有等价性,都是原因,这未免失之宽泛。
原因说试图克服条件说的弊端,在诸条件中根据某种标准找出应该成为原因的东西,只有在这种原因和结果之间承认刑法上的因果关系,其标准有最终条件说、最有力条件说、优势条件说、异常行为原因说等等,学者们提出的各种标准都试图从诸条件中分离出原因来以此为认定责任承担的范围,但事实表明不仅极其困难,也不切实际。
[⑦]条件说还难以解决这样的情况:
发生了危害结果,但该因果进程中介入了其他原因时,如何确定因果关系。
例如甲轻伤乙,乙住院治疗时,医院发生火灾,乙死亡,甲是否要对乙死亡结果负责。
因此产生了因果关系中断理论,由于其以条件说为基础,也属于条件说的范畴。
我国也有人主张将因果关系中断理论引入到渎职罪中。
[⑧]所谓中断理论,是指在刑法因果关系发展过程中,由于某种因素的介入,导致了原来因果联系的方向发生不同程度的变化,致使因果关系中断,介入因素过于异常的,实行行为和危害结果之间的因果关系不存在,反之则因果关系存在。
但是,首先,中断理论本身在理论上不能自洽。
刑法上所说的因果关系,本来是就其存在或者不存在而言的,认为原本存在的因果关系,在其发展过程中出现中断,在理论上无法自圆其说,“中断论以条件说为基础,却在承认条件关系的情形中否定因果关系,也就自己放弃了条件说,陷入自我矛盾”。
[⑨]所以,因果关系中断论不可能推导出刑法上妥当的因果关系,因果关系中断论现在受到否定。
[⑩]其次,从实践看,中断理论在渎职犯罪中不利于司法机关工作人员正确认识刑法上的因果关系。
玩忽职守型渎职犯罪中,介入因素在绝大多数个罪(如国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、失职致使在押人员脱逃罪等)中都是导致最终结果发生的直接原因,而且在通常情况下都是不会出现这种介入因素,具有异常性,从而导致大量的玩忽职守型渎职罪无法得到惩罚,为放纵犯罪起到了推波助澜的作用。
【案例二:
孙某商检失职案】:
犯罪嫌疑人孙某系某市出入境检验检疫局港口办事处金属材料科科长,2006年12月26日,孙某在办理由宏康报关有限公司代理的宁波金茂进出口有限公司虚构的一批出口至意大利的报检检验业务中,在未见到报检货物的情况下,严重不负责任,违反规定(国家出入境检验检疫总局《市场采购出口商品检验基本要求(试行)》规定“市场采购商品出口,实施批批检验检疫,现场核查其品种、规格、数量和包装以及货证相符”),不检验、不进行现场核查,为不存在的钢管出具了检验结果并出具了《出境货物换证凭条》。
宁波金茂进出口有限公司(已按逃避商检罪判刑)利用该换证凭条将一批无法出口的转基因米糕制品“白粿干”冒充钢管出口至意大利,被欧盟有关机构查出转基因成分,严重损害国家声誉。
就此案来看,最终导致米糕冒充钢管顺利出口,固然有孙某不认真检验的原因,也有宁波金茂进出口有限公司逃避商检的因素,还有装卸工人、船舶运输验货不严等因素。
但是装卸工人、船舶运输显然不应当对后果承担刑事责任,条件说对此无法给出满意的解答。
此案办理过程中,也有观点从中断因果关系角度,认为孙某的行为,因介入了他人逃避商检的行为中断因果关系,因此不成立玩忽职守罪。
但是这一结论不能让人接受,条件说面对这个案例无能为力。
2.相当因果关系说。
相当因果关系说,即按照我们社会生活上的经验,通常认为从某种行为中发生结果是一般的、相当的时候,就承认有刑法上的因果关系,至于相当性的判断基础又有主观说、客观说和折中说。
[11]首先,该理论一个重要缺陷是,相当因果关系对于刑法上的结果归责只是一个必要条件,而非充分条件。
对此德国学者许迺曼举例指出,事故受害人的家属在获知事故时,受到有损健康甚至有时会导致死亡的惊吓;
因事故受重伤的伤患减低寿命,并且随后因为事故的后遗症而提早死亡,这些都是先前侵害所造成的完全“相当”的结果,但是这些后续发展的后果都超乎原先加害人的影响范围,显然不能将这些结果归责于原先加害人。
[12]其次,相当因果关系所谓的根据一般社会生活上的经验来判断相当性,是抽象和空洞的,缺乏可操作性。
在司法实践中,哪种原因具有相当性,哪种不具有相当性,是个见仁见智的问题。
台湾学者许玉秀毫不客气地指出“其实相当因果关系说,什么也没说,什么是经验法则?
还不是得就个案,个别地认定,若要个别地、具体地说明认定理由,经验法则和相当可能性根本帮不了忙”。
[13]对于案例一,学者陈兴良根据相当因果关系理论认为,应当根据当时的情况,即社会一般观念,包智安能够预见到非法拆借的风险以及出具鉴证书所应当承担的责任,进而认为,包智安的行为构成滥用职权罪。
但陈教授并没用给出令人信服的理由来论证为什么存在相当性。
[14]这并非陈教授本人的问题,而是相当因果关系理论本身的空洞、无用所导致的。
三、客观归责的优势所在
(一)客观归责之理论优势首先,明确区分归因(事实判断)与归责(价值判断)。
客观归责的缘起与因果关系理论的发展有着密切关系,甚至可以说客观归责理论直接来源于相当因果关系。
相当因果关系理论的出发点是为了给条件说设定限制,以控制条件说以“若无前者即无后者”的判断公式可能导致的扩大打击面,即根据一般人社会生活经验在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,才是刑法上的因果关系。
在客观归责论看来,相当因果关系理论这一思路是将原因问题与归责问题混淆,试图将因果关系的判断与归责判断毕其功于一役,所以“条件理论之发展史上最为不幸的事,莫过于其曾经同时担负结果原因与结果归责判断的双重任务,因此裂解了其本来算是简明的运用公式”。
[15]事实上,行为与结果之间是否具有因果关系,只是一个事实的、形式的判断,在符合条件关系时,即具有因果关系,至于这种具有因果关系的结果是否要归责于行为人,则是一个价值的、实质的判断。
客观归责以行为与结果之间存在条件关系为前提,当该行为产生不被法律所容许的风险,并且该风险实现了符合构成要件的结果时,才被承认。
换言之,由条件说进行第一次过滤后留下的因果关联,再经过客观归责的第二次过滤,前者是形式意义上的事实判断;
后者是实质意义上的价值判断。
“客观归责理论帮助我们重新体认因果关系其实就是一个物理的关系,揭穿了相当因果理论所设下长达一个世纪的骗局。
”[16]其次,使什么样的行为需要对危害结果负责的判断更加具有可操作性。
由于区分因果与归责,这样因果的判断就从价值判断中解脱出来,只剩下自然意义上的因果关系而借助于条件说的公式进行判断,就非常简单明了。
至于归责的价值判断,客观归责理论构建出一整套的理论框架和下位规则,避免了相当因果关系的空洞。
罗克辛认为,客观归责中的根本归责要素是客观目的性,即如果引起结果的态样和方式,不可能是符合法律目的的行为对象,则该结果不能归责于行为人。
客观目的性决定于两个彼此互相决定的要素——规范保护目的和行为的风险制造能力。
如果行为具有风险制造能力,而且在规范保护目的的范围内,则行为就具有了客观目的性,是客观构成要件中的行为。
根据这两个要素,客观归责原则包含三个判断规则,即制造不被法规范允许的风险、实现不被允许的风险和构成要件的效力范围。
[17]借助于法规范所不容许的风险,与相当性相比更加具有可操作性。
因为客观归责“是在考虑所有绝对可加以解释的情况下,经事后审查而得出,如果在考虑所有事后得知的事实之下,所被侵犯的注意规范,仍然必须被当作在刑事政策上是防止结果发生的理性措施的话,就可肯定客观归责。
这些对于行为人而言,是否知悉或可加以辨认根本不重要……实现不被容许的风险是否该事前还是事后判断,也就是说应该从行为人的观点还是从理想旁观者的观点来判断,这个在德国学理无可救药的争论问题因此就圆满解决”。
我们不得不承认,“客观归责理论在学理上是一个精确的命题”。
[18]
(二)客观归责之实践优势客观归责区别了因果与归责两个层次,在因果层次以条件说为判断标准;
在归责层次有一系列的下位规则,更加易于操。
1.因果层次。
因果层次的判断才是真正的因果关系问题,这样就还原了刑法因果关系的本来任务,解除了其判断结果归责的任务,“因为结果原因本质上是自然因果律的认定”。
[19]具体判断方法只需要根据条件说判断经验上有无因果关系即可,亦即按照“若无前者,即无后者”的公式进行判断,无需赘言。
以此观察前述案例一,包智安越权出具鉴证书的行为、三家企业拆借行为、正大公司的经营不善,都是导致三家企业损失3440余万元的原因,都具有因果关系。
2.客观归责层次。
客观归责的基本判断方法是,只有在行为人的行为违反行为规范,对行为客体制造了不被容许的风险,而这个风险在具体的结果中实现,且结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算是行为人的结果,归责给行为人。
[20]首先,制造不被容许的风险。
这是客观归责判断的第一阶段规则。
在判断行为人是否制造法所不容许之风险时,可以引用相关的法律规定,或者相关职业领域内之操作规则。
如果行为人违反某规范所赋予义务,则可认定制造法所不容许风险。
下列情况下排除归责
(1)没有制造风险。
如果行为人并没有制造法所不允许的风险,则尽管存在因果关系,也不能将危害结果归责于此行为人。
(2)被容许的风险。
如果行为人制造了具有法律上重要的风险,但是该风险是被允许的,则不可归责。
如只要遵守了相关规则,仍不可避免的医疗风险、交通风险、体育竞技风险等。
(3)风险降低行为视为没有制造风险,也不能进行归责。
如甲看到一块石头将砸中X头部,甲出手挡石头,使得石头落到砸中X脚,属于降低风险。
甲所受到之损害虽然是甲的行为所造成,但甲的行为降低了一个正在发生的高度风险(他人所造成的风险)。
案例二孙某商检失职案,根据操作规程,应当批批检验,而孙某连现场都没有去,违反了操作规程这一注意规范,这一行为会导致不符合出口规定的物品出境的风险,所以孙某创设不被法规范允许的风险。
其次,实现风险。
这是客观归责的第二阶段判断。
行为与结果之间存在因果关系,且行为人制造了法所不允许的风险,需要实现该不法风险,才能归责。
反之,若结果虽然发生,但是并非该风险所导致的,则不能将该结果归责于此行为人。
具体有未实现风险(重大偏移)、注意规范的保护目的、危险升高和合法替代行为等下位规则组成。
(1)所谓重大偏移主要是考虑风险与行为实现是否符合正常的因果流程,如果发生重大偏移,则视为没有实现风险,比如甲殴打乙,乙住院,医院失火导致乙死亡,则不能认为该死亡结果是由甲殴打所创设风险的实现。
(2)注意规范的保护目的。
尽管行为人违反注意规范而制造了风险,最后结果也发生了,还不足以认为该风险已实现,还必须该结果在注意规范的保护目的范围之内,换言之,该结果的发生,必须是行为人所违反的规范所排斥的。
简言之,一是结果的发生,必须是行为人所制造的风险的实现;
二是行为人所制造的风险,必须正是法律本身所要排斥的风险。
[21](3)合法的替代行为与风险升高,即如果行为人违反注意规范的情况下结果发生,即使行为人不违反注意规范,结果仍然难免发生,此即合法的替代行为,则该行为人是否可归责?
罗克辛对此创造了“风险升高”理论。
但目前支持或反对风险升高理论旗鼓相当。
[22]就我国目前的司法实践看,这种合法替代行为一般不能免于归责。
对于渎职罪而言,比较重要的是注意规范的保护目的范围。
结合前述案例分析,案例二孙某商检失职案,创设了风险,该风险也实现,且该风险在规范的保护目的范围之内,因为法规及操作规程规定批批检验、现场核查的目的就是防止违反规定的物品出境,因此孙某的行为应当被归责。
而前述案例一包智安越权出具鉴证书案中,创设了风险,但并不符合注意规范的保护目的,不能认为实现了风险。
因为法律规范禁止国有企业出具签证书或担保的保护目的,并不是防止其他企业破产,而是国有企业的信誉和国有资产本身的安全,本案中后来的借款不能归还并非其风险行为所造成。
因此,包智安不构成滥用职权罪,二审的结论是正确的,但是论证的思路却是错误的。
最后,构成要件效力范围。
对于有些案例,行为人所创设的风险实现,还要考虑是否在构成要件效力的范围之内,如果不是构成要件的效力所包括的范畴,则不能归责于该行为人,这是客观归责第三个判断规则。
主要包括以下下位规则:
(1)被害人自我负责。
如果被害人自己有意投入风险实现,那么虽然行为人的行为与被害人的损害有关,基于自我负责原则,结果就不在构成要件效力范围内。
例如暴风雨夜,船夫警告危险,被害人执意要求船夫出海,翻船丧命。
(2)第三人负责领域,主要限定为消防、警务等专门职业上的专属领域,如张三家失火,消防员因救火而丧生,该丧生结果不能归责于张三,因为这属于消防人员专属的责任。
台湾地区学者林钰雄认为,客观归责的第三段构成要件效力范围“有无存在价值,是表象问题而已”。
[23]多数可以被害人承诺来解决,而第三人专属负责领域由于涉及到特定行业,比较容易判断,因此,在笔者看来,“构成要件效力范围”本身的适用范围是极为有限的,但该规则引入我国还是具有积极意义,请看下面的案例:
【案例三:
徐静、韩建江追捕嫌犯案】:
被告人徐静、韩建江,系新疆水利水电建设工程局保卫科工作人员。
1994年3月26日,被告人徐静受库车县公安局的委托,与被告韩建江一起查找嫌犯,途中追赶一盗窃犯嫌疑人阿不拉·
卡衣木,阿不拉·
卡衣木被追无路可逃,便脱下衣服跳入河中。
两被告人试图救助,终因河水湍急致阿不拉·
卡衣木溺水死亡。
新疆维吾尔自治区拜城县人民法院以玩忽职守罪判处被告人徐静和韩建江分别有期徒刑一年缓刑一年六个月、拘役六个月缓刑六个月。
阿觉苏地区中级法院二审认为上诉人徐静、韩建江身为保卫人员,在执行公务中发现盗窃犯罪嫌疑人即进行抓获,属正当履行职务的行为。
犯罪嫌疑人在逃跑中溺死,属意外事件,两上诉人对此后果无法预见,不应承担刑事责任,宣告无罪。
[24]该案一、二审出现两种截然不同的判决结果也反映了传统因果关系理论的弊端。
二审的判决结果是正确的,但仅以意外事件为由显然是缺乏说服力的。
事实上,该案件用客观归责理论就能清晰而准确地解决。
因果层次,徐静、韩建江是导致阿不拉·
卡衣木溺水死亡的原因,具有因果关系,这一点毋庸置疑;
客观归责层次,一方面公安人员追捕犯罪嫌疑人是正当履职行为,所创设的风险是能够被容许的风险;
另一方面阿不拉·
卡衣木知道自己跳入水中会有危险,后果应当属于被害人自我负责。
事实上,类似的警察追小偷而发生车祸而丧生等案件也屡有发生,国内理论和实践对此争论不休,客观归责理论的引入可以平息这种无谓的争论。
对于这类案件,小偷可因警察的执行职务,对自己的死亡自负其责,而不应当归责于执行公务的警察。
[25]四、结语表面上看,客观归责理论,使得“判断客观构成要件合致性,多增加一个判断标准,多增加一道手续,实际上,透过这个要素把原需切实证明的因果流程简化了,透过‘危险’的概念,使得证明更加容易”。
[26]尽管国内刑法学界对客观归责理论还抱有怀疑,[27]但是对于法学而言,一个理论的生命力很大程度上取决于其实践有用性,法学研究的终极目的是为司法实践提供解决问题的方案和路径。
前述立足于司法实践、通过渎职罪这块试金石的检验表明,尽管客观归责理论因其新颖性而变得高深莫测,但是揭开其神秘面纱之后却发现,原来其不仅在理论上解决了长期以来因果关系认定与责任归咎的混同问题,更为司法实践提供了明确的、可操作的、简易的工具,说客观归责是“解决无数现代争议案例的惟一锁钥”,[28]并非夸大之词。
*李勇,男,1979年3月出生,法学硕士(刑法学专业),江苏省南京市建邺区检察院检察官……、检察员,全国检察理论研究人才,江苏省南京市人民检察院检察培训兼职教师。
[①]【德】许迺曼:
《关于客观归责》,陈志辉译,载许玉秀、陈志辉编《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,春风煦日论坛2006年版,第542页。
[②]需要说明的,客观归责理论并非因果关系理论,而是客观构成要件的重要理论,但鉴于客观归责与因果关系的密切关联,一般在论述客观归责时会涉及到因果关系。
[③]参见高铭暄:
《刑法学》,法律出版社1984年第2版,第129页以下。
[④]高铭暄主编:
《刑法专论》,高等教育出版社2006年第2版,第190页以下。
[⑤]马克昌主编:
《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第221-222页。
[⑥]周光权:
《刑法中的因果关系和客观归责论》,载《江海学刊》2005年第3期,第120页。
[⑦]林钰雄:
《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第14页。
[⑧]包健:
《如何认定过失渎职犯罪的因果关系》,载《检察日报》2006年11月30日,第三版。
[⑨]【日】大塚仁:
《刑法概说(总论)》冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第184页。
[⑩]参见[日]大谷实:
《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第160页。
[11]参见(日)大塚仁著:
《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第185-186页。
[12]【德】许迺曼:
《关于客观归责》,陈志辉译,