新三板系列涉及国有股权的特殊问题讲解Word下载.docx

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《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，本办法所称企业国有产权，是

指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。

因此，国有控股企业对外投资形成的股权也认定为国有产权，而如为国有参股企业对外投资形成的股权，则不认定为国有产权，无需遵守国有产权转让的相应程序。

（二）国家统计局对国有公司企业的认定

根据《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]

44号），国有企业有广义、狭义之分。

广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：

（1）纯国有企业。

包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。

（2）国有控股企业。

根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。

国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例

大于50%的企业。

国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；

或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。

（3）国有参股企业。

是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。

国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第二、三层次中狭义的国有企业，仅指纯国有企业。

由上可知，国家统计局对于国有公司企业的认定，广义上也将国有参股公司包括在内。

（三）财政部关于国有企业的认定

根据财政部《关于国有企业认定有关意见的函》（财企函〔2003〕9号），

对国有公司、企业的认定，应从以下角度加以分析：

1．从企业资本构成角度看，国有公司、企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册成立的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。

2．从企业控制力的角度看，国有公司、企业还应涵盖国有控股企业，其

中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控股地位，应属国有公司、企业范畴；

对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况复杂，如需纳入国有公司、企业范畴，应认真研究提出具体的判断标准。

根据上述内容，国有公司、企业包括国有全资和国有绝对控股的公司、企业，而国有资本相对控股的公司、企业是否归属其范围，需要特别判断。

国有参股公司并未包括在国有公司、企业的范围。

（四）国务院国资委认定国有股东的标准

目前国资委没有直接出台过就国有公司、企业的定义或说明，但其发布的规范性文件也秉承了对“国有”企业界定为国有全资和控股企业的基本态度。

1．国务院国资委和证监会联合下发的《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）（以下简称“108号文”）第二条规定“本规定所称上市公司国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等”。

2．《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕

109号）也明确定义：

本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等。

3．国务院国资委和证监会联合下发的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（国资委、证监会令第19号）（以下简称“19号令”）第2条规定“本办法所称国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。

”

4.《国务院国有资产监督管理委员会关于施行vvspan＞上市公司国有股东

标识管理暂行规定＞有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）（以下简称“80号文”）规定，持有上市公司股份的下列企业或单位应按照108号

文的规定标注国有股东标识：

a）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；

b）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%勺公司制企业；

上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%且其中之一为第一大股东的公司制企业；

c）上述“b）”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业；

d）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。

目前，国资部门主要根据80号文来确定“国有股东”的范围，以国资单位对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股，作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准。

可见，财政部、国资委在国有全资和国有控股公司、企业均属于国有企业这一点上规范脉络是分明的，态度是一致的，区别只在于相对控股公司尚未形成定论。

【参考案例】国有参股企业转让股权不需国资管理部门批准及挂牌交易

【哲达科技430470】

请补充核查浙江浙大高新科技开发有限公司（以下简称“浙大高新”）是否为国有企业，如果是，请就有限公司阶段浙大高新的股权变更程序的合法合规性发表意见。

（《反馈意见》问题1）

2008年5月，经哲达科技前身杭州浙大人工环境工程技术有限公司（以下简称“公司”或“浙大人工环境”）股东会决议同意，浙江浙大高新科技开发有限公司（以下简称“浙大高新”）将拥有的公司20%股权（10万元

出资）转让给姚暨荣。

（一）本次股权转让履行的程序如下：

1、2008年4月28日，公司召开股东会并作出决议，鉴于浙大高新拟转让公司股权给姚暨荣，为此各方股东同意委托浙江浩华资产评估有限公司对公司进行资产评估。

2008年5月8日，浙江浩华资产评估有限公司出具浩华评字[2008]第008号《杭州浙大人工环境工程技术有限公司股权转让评估项目资产评估报告书》，经评估，公司于评估基准日2008年3月31日

的净资产评估价值为1,437,171.11元。

2、2008年5月16日，公司召开股东会并作出决议，同意浙大高新将拥有

的公司20%股权转让给姚暨荣3、2008年5月16日，出让方浙大高新与受让方姚暨荣签订《股权转让协议》，出让方将拥有的公司20%股权（10万元出资）转让给受让方。

4、2008年5月17日，浙大高新召开股东会并经全体股东一致通过作出决议，同意将本公司拥有的浙大人工环境20%股权（10万元出资）转让给姚暨荣，股权转让的价格以浙大人工环境净资产评估价为基础，作价287,400元。

5、2008年5月17日，出让方浙大高新与受让方姚暨荣签订《股权转让补充协议》，约定出让方将浙大人工环境20%股权（10万元出资）转让给受让方，转让价款为人民币28.74万元。

受让方姚暨荣已支付了转让价款28.74万元。

6、2008年5月20日，公司办理完毕上述股权转让工商变更登记手续。

（二）上述股权转让行为发生时，浙大高新注册资本为1,080万元人民币，股权结构为：

姚暨荣出资561.6万元，占注册资本的52%；

浙江浙大圆正集团有限公司（国有独资公司出资518.4万元，占注册资本的48%。

即，浙大高新为自然人控股、国有参股的有限责任公司。

浙江浙大圆正集团有限公司的唯一股东为浙江大学投资控股有限公司（2009年更名为浙江大学圆正控股集团有限公司），浙江大学投资控股有限公司的唯一股东为浙江大学）。

根据中华人民共和国教育部2005年9月23日出具的教技发函

2005〕18号《教育部关于同意组建浙江大学投资控股有限公司的批复》文件，同意浙江大学组建国有独资的资产经营有限公司，即浙江大学投资控股有限公司，并由其进行国有资产授权经营。

根据《国有资产评估管理办法》（以下简称《办法》）第三条规定，国有资产占有单位有资产拍卖、转让情形的，应当进行资产评估。

根据《国有资产评估管理办法施行细则》第三条规定，《办法》所说的国有资产是指国家依据法律取得的，国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产；

根据《国有资产评估管理办法施行细则》第四条规定，《办法》所说的国有资产占有单位包括国营企业、事业单位、各种形式的国内联营和股份经营单位、其它占有国有资产的单位等。

鉴于浙大高新转让浙大人工环境20%股权行

为发生时，浙大高新为国有参股的有限责任公司，根据上述相关规定，上述股权转让前，公司已委托浙江浩华资产评估有限公司对公司进行资产评估，股权转让的定价以经评估的公司净资产为依据。

本所律师查阅了浙大人工环境、浙大高新、浙江浙大圆正集团有限公司及浙江大学投资控股有限公司的相关工商档案及本次股权转让的其他相关文件，对于浙大高新转让其持有浙大人工环境20%股权的审批权限及决策程序事宜，本所律师仅在浙大高新当时适用的《公司章程》中查阅到相关规定，除此之外，本所律师未能查阅到其他关于浙大高新对外投资管理审批权限、决策程序的明确规定。

根据浙大高新当时适用的《公司章程》的规定，由该公司股东会决定公司的经营方针和投资计划，浙大高新当时已经按照其《公司章程》规定，召开股东会并作出决议，同意将其拥有的浙

大人工环境20%股权（10万元出资）转让给姚暨荣，股权转让的价格以浙大人工环境净资产评估价为基础确定，并且上述股东会决议由浙大高新当时的全体股东浙江浙大圆正集团有限公司与姚暨荣一致同意通过。

浙大高新转让浙大人工环境20%股权的行为依法履行了内部决策程序，转让行为合法有效。

鉴于上述股权转让时，浙大高新的股东之一为浙江浙大圆正集团有限公司，浙江浙大圆正集团有限公司的股东为浙江大学投资控股有限公司，浙江大学投资控股有限公司的股东为浙江大学，而浙江大学是教育部直属高等学校。

参照2012年颁布的《教育部直属高等学校国有资产管理暂行办法》第三十五条的规定，高校直接持有出资企业国有股权转让，按照《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委财政部令第3号）、《财政部关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》（财管字〔1999〕301号）和

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）

等规定执行。

浙大高新为浙江大学下属公司间接参股的企业，其转让浙大人工环境股权不适用《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定。

此外，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条规定，本办法所称企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。

企业国有产权转让依法应当通过产权交易机构挂牌转让，并经国有资产管理机构批准。

浙大高新为国有参股公司，其转让浙大人工环境20%股权的行为不适用企业国有产权转让的程序。

公司实际控制人沈新荣已作出承诺：

如因浙大高新将其持有的浙大人工环境20%股权转让给姚暨荣的行为存在违反程序或国有资产管理规定的情况而给杭州哲达科技股份有限公司造成损失的，由其承担全部补偿责任。

本次股权转让的受让方姚暨荣已作出承诺：

如因浙大高新将其持有的浙大人工环境20%股权转让给姚暨荣的行为存在违反程序或国有资产管理规定的情况而给国有资产造成损失的，由其承担全部补偿责任。

（三）经核查，本所律师认为，浙大高新将拥有的浙大人工环境20%股权

（10万元出资）转让给姚暨荣的行为，依照《国有资产评估管理办法》的规定进行了评估，并按照评估结果确定转让价格，依法履行了决策程序，办理了工商变更登记手续；

虽然本次股权转让未报国有资产管理部门审批或备案，但因浙大高新属于国有参股公司，其转让浙大人工环境股权的行为不适用企业国有产权转让的程序，本次股权转让行为合法有效，不会对哲达科技本次挂牌构成法律障碍。

二、国有企业对外投资决策问题

根据目前国有资产监管方面的相关规定，国有企业对外投资决策权限可以分为以下几类：

1．国有独资企业、国有独资公司

根据《企业国有资产法》相关规定，国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的（合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，

发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项），除了合并、分立，

增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产应由履行出资人职责的机构决定外，其他事项（包括进行重大投资）应由国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

重要的国有独资企业、国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产以及

法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本

级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其

委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。

《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，国有资产监督管理机构可以对

所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。

被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。

由上可知，对于国有独资企业、国有独资公司，由于国家为唯一出资人，

因此，重大事项应由履行出资人职责的机构决定。

2．国有资本控股公司、国有资本参股公司

国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的（合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项），由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表依法行使权利。

重要的国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。

因此，对于普通的国有控股/参股企业，应按照《公司法》的相关规定，通过股东会、股东大会或者董事会行使职权。

只要股东会、股东大会或者董事会通过决议，即应认定有效。

法律依据：

《企业国有资产法》

第十三条履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构

第三十条国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

第三^一条国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。

第三十二条国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三^一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

第三十三条国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。

第三十四条重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准本法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司，按照国务院的规定确定。

第三十八条国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。

具体办法由国务院规

《企业国有资产监督管理暂行条例》

第二十一条国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。

其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

国有资产监督管理机构依照法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的有关重大事项时，按照国家有关法律、规定执行。

第二十二条国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。

国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。

国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。

第二十三条国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。

其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。

第二十四条所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。

第二十七条所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司经国务院批准，可以作为国务院规定的投资公司、控股公司，享有公司法第十二条规定的权利；

可以作为国家授权投资的机构，享有公司法第二十条规定的权利。

第二十八条国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。

被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。

430392）

参考案例】国有法人股东的出资未经主管部门审批（斯派克解决方案：

主管部门事后追认，并不存在国有资产流失情形

《公开转让说明书》披露信息：

2007年国家农药创制工程技术研究中心出资79.9万元。

该次国家农药创制工程技术研究中心的出资，由国家农药创制工程技术研究中心会同湖南化工研究院于2007年11月5日召开办公会议审议通过（此时上述两单位实际上采用“整建制”运行，即“两块牌子，一套人马”），对出资额度、出资价格、出资比例等做了详细安排，实际出资与上述安排一致。

但此次出资，未见国家农药创制工程技术研究中心的主管单位湖南海利高新技术产业集团有限公司的审批文件。

根据《关于同意设立湖南海利高新技术产业集团有限公司的批复》（湘政函[2000]138号）中有关“省人民政府授权集团有限公司（即海利集团）经营原湖南化工研究院、湖南海利化工股份有限公司等控股企业以及参股企业的国有资产，依照《公司法》行使国有资产投资主体职能，享有投资收益、重大决策和选择管理者的权利”及相关法律法规的明确规定，国家农药创制工程技术研究中心对外投资的程序应该是先由其自身依据章程约定履行内部决策程序，后报经湖南海利高新技术产业集团有限公司批准后实施。

2013年10月17日，湖南海利高新技术产业集团有限公司出具《关于对湖

南斯派克科技股份有限公司出资及其改制的有关意见》，并又于2013年

11月20日出具《情况说明》，对国家农药创制工程技术研究中心的此次出资进行核实及确认。

综上，国家农药创制工程技术研究中心的此次出资，程序上存在瑕疵，尤其是相关决策事项当时未及时报经主管单位湖南海利高新技术产业集团有限公司批准存在不当，但本次投资数额较小，实质上已经相关决策人员的审议和通过，湖南海利高新技术产业集团有限公司作为其主管单位对该次出资事项进行了事后的核实及确认，认为本次投资依照办公会议要求进行，事实上也形成了不错的投资效果，不存在国有资产损失的情形。

【参考案例】国有资产出资后未获批作减资处理（西部泰力430560）

2004年11月25日，有限公司召开股东会，同意原股东张彪将其持有的有限公司28%的股权全部转让给张睿；

同意有限公司注册资本由300万元增

加至1000万元，增资部分由成都泰格钢结构网架厂以货币形式出资700万元。

上述股权转让各方当事人已于同日分别签署了《股权转让协议》。

2004年12月2日，四川宏信会计师事务所有限公司就本次增资事宜出具

了编号为川宏信验字（2004）第048号《验资报告》。

审验截至2004年12月1日，有限公司已收到成都泰格钢结构网架厂缴纳的新增注册资本合计人民币700万元，均为货币资金。

经核查，2004年11月30日，成都泰格钢结构网架厂将700万元货币资金汇入有限公司的验资账户并经会计师验证。

由于成都泰格钢结构网架厂在向其主管部门就本次增资事宜办理备案手续时未获得其主管部门的同意，2004年12月3日，有限公司将700万元增资款及银行利息420元全部返还给成都泰格钢结构网架厂。

虽然成都泰格钢结构网架厂已经收回了全部投资及利息，但有限公司并未办理工商变更登记手续，从工商登记来看，成都泰格钢结构网架厂仍登记为有限公司的股东。

从实际参与经营管理角度而言，成都泰格钢结构网架厂自收回全部投资后一直未参与过有限公司的任何经营管理活动，也没有作为名义股东真正履行任何权利和义务。

泰格因为没有履行国有资产出资程序而收回对西部泰力有限的出资及利息，没有实际完成对西部泰力有限的出资，仅作为其名义股东，对其自始不享有权益或权利。

为了解决泰格的股东资格问题，泰格自愿将登记在其名下的全部股权无偿转让给西部泰力有限当时的股东。

转让完成后，泰格不再持有西部泰力有限的任何股份，与西部泰力有限其他股东之间也不存在股权纠纷及其他潜在纠纷。

此次无偿转让仅是为了解决工商登记与实际情况不一致的情形。

因泰格已收回全部资金及利息，本次无偿转让股权，不构成国有资产的流失。

但公司没有及时减少注册资本的行为导致西部泰力有限此次增资行为存在瑕疵。