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解决因国籍冲突而产生的本国法的确定问题是大陆法系国家国际私法的重要任务，因为适用当事人本国法多为大陆法系国家所采用，而英美法系国家多适用当事人住所的法。
日本国际私法关于自然人的行为能力以及结婚实质要件仍以当事人的国籍为连结点。
为了解决国籍的冲突，2006年6月制定的《法律适用通则法》第38条规定：
“当事人具有二个以上国籍，其于国籍国中有经常居所时，则以该国法为其本国法。
如果于国籍国无经常居所，则以与当事人关系最密切的国家法为其本国法。
但其中的一个国籍为日本国籍时，则以日本法为其本国法；
应依当事人本国法，而当事人无国籍时，依其经常居所地法。
”
本《草案》涉及了中国人具有双重国籍时确定其本国法的法律制度。
我国《国籍法》第3条规定：
“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”，不承认我国公民具有双重国籍成为我国国籍法的一项基本原则。
如甲某出生于加拿大，其父母为中国人，但并没定居加拿大，甲某出生时依照《加拿大国籍法》取得加拿大国籍，同时由于其父母未定居加拿大，仍具有中国国籍，可见我国《国籍法》所规定的不承认双重国籍原则和具体的法律制度之间尚缺乏必要的衔接，在实际的出入国以及户籍管理中，当事人只能选择一个国籍。
①
综上所述，关于适用本国法，通过采取领土法主义确定国籍这一连结点是《草案》所采取的方法，领土法主义亦是大多数国家的国际私法所采取的方法，对此，本文亦赞同。
在出现国籍冲突的情况下，依照国籍冲突时确定本国法的制度来解决也是各国的通用做法。
当然《草案》中所规定的具体制度，即中国人的双重国籍、并列住所或经常居住地的方法尚有待商榷。
二、住所依照法院地法加以确定的《草案》第6条与第18条相互矛盾
（一）在学理上确定住所的三种方法
住所也是国际私法上的重要连结点，特别是多被英美法系国家所采用，我国现行《民法通则》第147条、第149条等均以此作为连结点。
《草案》中关于自然人的行为能力、夫妻关系、继承等也采用了住所为连结点，《草案》第17条关于解决因国籍冲突而确定本国法的制度中也使用了住所。
关于住所的法律制度各国不尽相同，如美国将永久居住的意思和实际居住的行为作为取得住所的条件，而我国却将其与户籍制度挂钩，将户籍地视为住所地。
莫里斯指出：
住所在英国法里可能是一种含义，而在法国法里却是另一种含义，②据说国际上具有50多种住所制度。
③
如何确定自然人的住所呢？
就此在学理上有三种不同的方法，即法院地法主义、领土法主义和国际私法自体主义。
④
（1）法院地法主义是指住所根据法院地的实体法决定。
依照该观点，如我国《民法通则》第149条规定遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法。
此处的“住所”就是指我国《民法通则》中实体法规范所规定的住所，依《民法通则》中的相关实体法律制度确定被继承人死亡时的住所在哪里。
在英国的冲突法上住所具有重要意义，⑤而英国冲突法上的住所是指英国意义上的住所，一个人住所在哪里只依英国法确定，⑥英国法上的连结点除国籍外均是依照作为法院地法的英国法确定的。
⑦
（2）领土法主义是指住所的决定与国籍的决定方法一样，依照相关国家的国内实体法来决定，如甲在中国有没有住所依照中国的国内实体法来决定，同时在法国有没有住所依照法国的国内实体法来决定，依此类推。
如《布斯塔曼特法典》第22条规定：
“住所的取得、丧失、恢复均由属地法决定”。
海牙国际私法会议第9次会议（1960年）制定的《关于遗嘱方式法律冲突公约》第1条第3款规定：
“确定立遗嘱人是否在某一特定地方设有住所应依照该地方的法律”，采用的也是领土法主义的方法。
（3）国际私法自体主义是指将住所的决定作为一国国际私法的自身问题由国际私法自己来解决。
即在国际私法上要决定住所地法时，并不依照任何国家的国内实体法来决定住所的存在与否，而是由法院地的国际私法自己来决定。
如《匈牙利国际私法》第12条第1款、《瑞士联邦国际私法》第20条第1款a项均在国际私法上规定了住所的概念，从而自己确定作为连结点的住所之所在。
该方法是由于国际私法的上位性和国内实体法的局限性所决定的，因为作为一国国内法的住所制度多是以规范本国公民的国内住所为前提的，可能并没有考虑到要适用于涉外案件。
依照国际私法自体说并不发生住所的冲突问题。
（二）《草案》第6条的规定意味着依照我国的民事实体法来确定当事人的住所
我国国际私法上关于住所这一连结点的确定应该采取上述三种不同方法中的哪一种呢？
《草案》第6条规定除自然人和法人的国籍外连结点的认定适用法院所在地法律，所以，我们认为除国籍外《草案》采取的是法院地法主义，关于住所的确定亦应适用法院地法律，即我国实体法。
我国关于住所的实体法制度是什么呢？
我国《民法通则》第15条规定：
“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。
”最高人民法院制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第9条规定：
“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。
但住医院治疗的除外。
公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所”。
可见我国法律将户籍和经常居住地作为判断有无住所的标准，且经常居住地更为重要，只有在没有连续居住一年以上的经常居住地时才采取户籍标准。
一般来讲在户籍居住地以外没有经常居住地的情况下，自然人的经常居住地也就是户籍所在地。
关于中国人的住所，由于《草案》采取的是法院地法主义，就应该依照上述《民法通则》第15条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第9条来确定。
我们来看上海的一个继承案。
吴某，上海人，1988年辞去工作到日本留学。
1990年在即将回国前夕，吴某在日本遭遇车祸不幸身亡。
死者的妻子周某与吴某的大哥从日本带回赔偿金和保险金共计人民币70余万元。
对于财产如何分配，吴某的父母及兄弟姊妹与吴某的妻子周某产生纠纷诉至法院。
周某认为继承发生时遗产在国外，并且被继承人死亡前居住在国外，根据《中华人民共和国继承法》第36条：
“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”和《中华人民共和国民法通则》第149条规定：
“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”该遗产的继承应当适用日本国法律。
根据日本法律，在法定继承中，子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序继承人。
存在第一顺序继承人时，配偶和第一顺序继承人共同继承，没有第一顺序继承人时，配偶和第二顺序继承人共同继承。
因此本案中的遗产应由周某和女儿共同继承。
按照《日本民法典》第900条（法定应继份额）规定：
“子女及配偶为继承人时，子女的继承份额为2／3，配偶的继承份额为1／3。
”据此，遗产应由周某及其女儿按照日本法律规定的应继份额进行分配。
⑧
关于此案中的继承问题应适用被继承人死亡时住所地法，连结点“住所”的确定就成为关键。
按照《草案》所采取的法院地法主义，将依照我国的法律制度确定被继承人死亡时的住所在哪，那么我们可以看出被继承人死亡时的住所在日本，因为它在日本连续居住1年以上，日本法为被继承人死亡时的住所地法。
此时我们如果不考虑反致等其他法律制度的话，那么如周某所主张的那样就应该适用日本法。
（三）《草案》第6条所确定的依照我国法确定住所的制度并不产生住所的冲突
依照一个国家关于住所制度的法律规定，并不会产生住所的冲突，也就是说不会出现一个人具有两个或两个以上的住所，也不会出现没有住所的现象。
如依照前述我国《民法通则》第15条以及最高人民法院制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第9条的规定，公民户籍所在地就为住所，在离开住所一年以上的情况下，将经常居住地作为公民的住所，而未满一年的，仍以户籍地作为住所。
公民不能有两个户籍，⑨也不可能有两个同时居住一年以上的经常居住地，所以依照我国的法律制度并不产生住所的冲突。
从前述上海继承案也可以看出，依照我国实体法，被继承人的经常居住地只能是日本，不会出现被继承人在中国和日本同时具有经常居住地的现象。
同样如果被继承人在日本居住未满一年，那么，其户籍所在地的中国仍是住所地，此时也不会出现没有住所的现象。
同样，例如依照美国的法律制度，也不产生住所的冲突，著名的麦格尔·
怀特案⑩所表现出来的美国关于住所的制度就是如此。
在英美法上，住所是在主观上有久居的意思、在客观上有居住的行为的场所。
住所可以分为原始住所、选择住所和附属住所，但一个人必须有一个住所，且只能有一个住所，不得同时具有两个住所。
（11）
如前所述，按照《草案》的规定，我国采取的是法院地法主义，依照我国的法律制度确定自然人的住所，因而也就不会产生住所的冲突。
（四）关于因住所冲突而确定住所地法的《草案》第18条第1款和第2款是以领土法主义为前提的
《草案》第18条第1款和第2款分别就自然人具有双重住所或多重住所、自然人没有住所时，即产生住所的积极冲突和消极冲突时如何确定住所地法作出了明确的规定。
但是，产生住所冲突是以采取根据相关国家法律确定住所的领土法主义为前提的。
再以上述上海继承案为例，按照领土法主义就应该依照我国法律和日本法律分别确定被继承人在我国和日本是否具有住所。
首先，依照我国法律来确定在我国是否具有住所，根据上述《民法通则》的规定，被继承人经常居住地不在我国而在日本，所以在我国没有住所。
其次，依照日本的法律来确定在日本是否具有住所，由于其没有在日本久居的意思，按照日本的法律制度，被继承人在日本没有住所。
甚至本案被继承人在日本也没有经常居住地。
因为日本法律规定外国人通常需要连续在日本居住5年以上才能构成经常居住地。
（12）所以，被继承人在日本既没有经常居所也没有住所，那么就形成了住所的消极冲突。
又如前面提到的麦格尔·
怀特案，如果麦格尔·
怀特是中国人，其从中国而不是从西弗吉尼亚州迁往宾夕法尼亚州，那么依照上述《民法通则》的规定其在中国仍具有住所，而依照美国法律，其住所在宾夕法尼亚州，形成住所的积极冲突。
日本原国际私法（《法例》）第29条是关于因住所冲突而确定住所地法的法律，但是，日本一致认为该条是在采取领土法主义确定住所的前提下而设计的法律制度，日本关于住所的确定并没有采取法院地法主义。
（13）
三、结束语
综上所述，首先关于连结点国籍的确定是采取领土法主义的方法，而为了解决由此可能产生的国籍冲突时的本国法的确定问题，应建立相应的法律制度。
这一点《草案》的方法是正确的。
其次关于住所的确定从理论上有三种方法，而《草案》第6条采取的是法院地法主义，如前所述，采取法院地法主义并不产生住所的冲突，而《草案》第18条规定因住所冲突而确定住所地法的法律制度是以采取领土法主义为前提的。
故此，《草案》第6条和第18条相互排斥，规定在同一部法律草案中前后矛盾。
作为现行的法律制度，1988年最高人民法院制定的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第183条规定：
“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
”这样就解决了因住所冲突而产生的住所地法的确定问题，但该司法解释并没有类似于《草案》第6条关于住所确定的规定，从其设立这样的住所冲突的法律制度来看，我们只能认为现行法采取的是领土法主义。
以上我们得出《草案》在住所的确定制度上具有矛盾。
除了《草案》外，中国政法大学国际私法研究所起草的《国际民商事关系法律适用法草案建议稿》和国际私法学界起草的《中国国际私法示范法》（第六稿）如何呢？
前者的第5条第2款和第14条，后者的第10条和第62条分别规定了国籍以外的连结点适用法院地法和关于住所冲突时住所地法的确定制度。
（14）可见在我国学术界，关于连结点的确定都认为应该依照法院地法，只是国籍例外，同时认为应设立关于住所冲突的法律制度，与《草案》的方法如出一辙。
那么如何解决该问题呢？
关于自然人的住所如果采取《草案》第6条所规定的方法，就应该删除第18条；
相反如果保留第18条，就应该修改第6条，放弃法院地法主义，将住所和国籍一样采取领土法主义的方法。
其实，还有一种根本性的解决方法，那就是在国际私法上放弃住所这一连结点。
理由一是以经常居住地取代住所为海牙国际私法公约和一些国家的立法所采用。
这从晚近的一些国际公约以及日本最新的《法律适用通则法》等可以得到佐证。
理由二是，无论采取领土法主义还是采取法院地法主义，都有可能或必须依照我国《民法通则》第15条以及最高人民法院制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第9条的规定确定自然人的住所，而适用该规则的结果是适用自然人的住所地法无异于适用其经常居住地法。
也就是说无论是适用自然人的住所地法还是适用自然人的经常居住地法，最后所适用的都是一个法律，结论是一样的；
（15）理由三是，由于我国并没有英美等国家所具有的关于住所的完善的民事法律制度，从我国关于住所的认定采取户籍标准的上述实体法制度来看，将其适用于涉外案件，特别是关于外国人的住所案件具有一定的困难。
注释：
①不承认双重国籍原则在我国被理解为中国人只能具有中国国籍，而不能具有外国国籍。
如果具有外国国籍，我国将不给予承认。
可是这样的话，该具有中国国籍的双重国籍者在中国以外的国家仍被视为具有双重国家者。
其实，在自然人具有包括本国国籍在内的两个国籍时，在公法层面上不考虑其他国家的国籍因素，赋予其权利并要求其承担义务也是一种理解。
②Morris,supranote2at7。
③溜池良夫：
《国际私法讲义》，有斐阁1995年版，第111页。
另外，从国际私法上著名的“福果”继承案也能看出当时的法国与巴伐利亚两国之间住所制度的不同。
④李旺：
《国际私法》，法律出版社2004年版，第120页。
⑤DiceyandMorrisontheConflictofLaws,13thed.Sweet&
Maxwell,2000,p.152.
⑥Morris,supranote2at16.
⑦Morris,supranote2at7.
⑧杜新丽主编：
《国际私法教学案例》，中国政法大学出版社1999年，第300页。
⑨参见《中华人民共和国户口登记条例》第6条。
⑩杜新丽主编：
《国际私法教学案例》，中国政法大学出版社1999年，第59页。
（11）马丁·
沃尔夫、李浩培：
《国际私法》，汤宗舜译，法律出版社1988版，第167页。
（12）日本法务省1989年10月2日发布的《第3900号民事局长通知》。
（13）溜池良夫：
《国际私法讲义》，有斐阁1995年版，第113页。
（14）《中国国际私法示范法》（第六稿）第61条规定“自然人以其有久居意愿的居住地为住所”。
又类似采取了国际私法自体主义，但如本文中所述，即使是采取国际私法自体主义仍然不会发生住所的冲突。
（15）《草案》第18条第2款规定的“自然人住所不明或者不能确定的，适用其经常居住地法律”亦没有意义，因为这样的结论从《民法通则》第15条就能得出，而无需适用该《草案》第18条第2款。
转自《法学杂志》（京）2010年3期第62～65页
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