合同法律问题审查五要点吴江水Word格式文档下载.docx
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目前，部分省份取消了对企业经营范围方面的限制，但大部分省份仍旧保留。
2．许可、资质的合格性问题按照最高人民法院的司法解释，'
当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
'
因此，在某些非常规的交易中还要审查许可证、资质等内容．而且非常重要。
由于这一解释中的限制经营、特许经营、禁止经营与行政许可制度并不严格对应，而且相关规定大多散见于不同的行政规章中，进行该项审查比较费力。
其实，合同主体违法从事限制经营、特许经营、禁止经营的活动不仅会导致合同无效，其中违反专营、专卖和限制买卖规定的行为还有可能因非法经营而被追究刑事责任，在审查相关合同时需要格外注意。
资质问题同样影响民事行为后果。
最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中特别规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
这是因对方缺乏资质而使自己遭遇法律风险不利后果的一个典型范例。
3．从业人员资格的合格性问题当合同的履行具有一定的专业性时，有必要审查从业人员是否具备相应的资格，以核实合同主体是否具有足够的履行合同的能力。
例如，监理公司为履行监理合同所派出的监理工程师，如果没有监理工程师岗位证书则根本不具备从事监理工作的起码资格，监理公司的履行行为违法。
由于许多职业都有职业标准或专业要求，因而有许多合同需要审查具体履行人员是否具备相应资格，以保证合同履行的质量，避免无谓的法律风险。
例如，国务院于2003年颁布的《特种设备安全监察条例》规定，'
锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。
4．合同主体的其他资格问题除前述内容及上一章关于合同内在质量中的相关内容外，合同审查中还有可能遇到下列问题：
（1）来自法律或相对方的资格限制。
某些交易会出现来自法律或相对方的主体资格限制，不符合这些限制条件同样属于主体资格不合格。
例如，在招投标过程中有时发标方会对投标方在注册资金、资质、业绩等方面作出限制性规定，不符合这些条件的投标将劳而无功。
（2）法定代表人及代理人。
某些合同可能需要审查对方代表是否法定代表人，或审查对方委托代理人的资格及权限。
前者需要调阅企业法人营业执照或企业章程，后者则主要是审查其授权委托书是否明确、被授权人与代理人是否同一。
在司法实践中，只要是单位加盖公章，则签字人是否法定代表人或授权代理人有时并不重要，但有时必须通过调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章。
如果对方采用未经备案的公章签订合同，则会带来许多法律风险。
（3）审查中的操作性问题。
如果提交审查的合同中未注明一方甚至双方当事人，将非常不利于合同审查。
因为企业名称是初步判断合同主体资格的依据，而某些合同中当事人处于不同位置又有不同的审查重点。
因此，合同中的双方当事人最好让企业注明，至少要注明自己属于哪一方，以及对方企业名称中除字号以外的其他内容，以便识别。
此外，如果交易相对方临时变更签约主体，则必须对新的主体重新进行全面审查，而且需要审查新旧主体之间的关系，以防带来法律风险。
二、条款内容是否合法在内容合法性方面，交易内容、交易模式以及术语等均应尽最大可能与法律规范的规定相一致，避免因合法性问题或学理之争而影响交易安全或交易结果。
这类审查必须提供完整、全面的审查意见，供委托人权衡利弊后决策。
1．合同名称的合法性问题《合同法》分则写入了15种合同，也就是常说的'
有名合同'
。
合同的名称代表了合同所属的类别、所包含的法律关系，如果合同名称与实际内容不符，会带来法律关系、权利义务上的混乱，并给合同的解释及争议的处理带来无谓的麻烦。
但合同种类远不止这15种，许多交易是以混合合同或无名合同的形式出现，致使合同性质模棱两可。
例如，服装厂向不特定客户销售自行生产的服装毫无疑问是买卖合同关系，按照客户指定的要求组织生产则往往形成定做合同关系。
又如，'
销售代理'
有时更接近于附条件的买卖关系，而有时又是一种类似于中介服务甚至是联营的关系。
符合有名合同特征的合同应当采用标准的合同名称或不会使人误解的通称，而无名合同也不应张冠李戴，防止合同名称影响对于合同性质和法律关系的判断。
无名合同大多只能通过《合同法》总则及买卖合同、《民法通则》的规定进行解释，按有名合同解释会与其真实意思表示产生冲突。
2．交易内容的合法性问题除与主体资格有关外，合同内容的合法性首先涉及标的的合法性，包括是否属于禁止性的交易、标的物本身是否拥有合法的权属证明、质量标准是否合法等。
一份合同可能会涉及多部法律、多重法律关系，而要使约定完全合法就必须核对所有相关的法律规定。
例如，一份简单的电信服务合同，往往涉及《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》以及众多的电信法规，需要一一核对。
如果法律规范已经有了明确规定，而且并未授权当事人自行约定某些内容，则合同中的约定不得与之冲突，否则容易产生约定条款的效力问题。
如果该类规定符合当事人的利益，则当事人根本无须另行约定。
3．交易程序的合法性问题在法律对相关合同或交易程序另有规定的情况下，合同必须按规定的方式生效、变更、解除并办理手续。
例如，中外合资经营合同、中外合作经营合同都必须经过有关部门审批后才具有法律效力。
这些规定就涉及交易形式、交易程序、生效条件等是否合法的问题。
以中外合资经营合同为例，即使合同成立，只要未经批准则未生效。
即使没有法律障碍，如果某一方的公司章程对于签订及履行该类合同另有约定，或某一方的母公司规定签订该类合同需母公司批准，也有可能影响合同的效力。
又如，'
本合同自签订后至履行完毕之前，任何一方不得解除合同，否则必须承担违约责任'
，这样的条款在许多委托合同中均有出现。
但《合同法》分则中明确规定双方均有权随时解除委托合同，并出现过解除代理合同而不承担违约责任的案例。
这类约定未必能够阻止中途解约行为，却与法律强制性规定产生了冲突，在合同中应尽量避免。
再如，某企业与另一企业在业务合作中对于客户投诉处理的约定如下：
甲方将在收到用户投诉之日起七个工作日内将投诉资料提交乙方，并由乙方负责在收到投诉资料后的十五个工作日内最终妥善解决。
这个条款本身并无问题，但条款中规定的时限超过了行业主管部门规定的投诉处理时限，这也将为期限条款带来合法性问题。
4．其他合法性问题合同中的各类术语，必须符合法律规范、技术规范等方面的权威解释，这在前面已经提及。
如果所用术语与权威解释存在不同则需要注明，否则会给相关权利义务的正确理解带来麻烦。
例如，在合同中经常出现的订金、押金等不确定的用语均应以规范的术语'
定金'
所替代。
以此类推，合同中也要杜绝'
×
市仲裁委员会'
的提法，而以标准的'
仲裁委员会'
代替。
此外，需要审查合同中引用的法律或技术标准是否已经失效，否则会影响交易利益和合同效力。
除非是比较生僻的、需要引起双方注意的法律，否则在合同中没有必要引用。
因为法律是强制实施的，即使合同中未加引用也不会影响其效力。
诸如“根据《中华人民共和国经济合同法》之有关规定·
·
双方签订如下协议共同遵守”之类引用失效法律的情况绝对应当杜绝。
三、双方约定是否实用条款是否实用主要体现在锁定问题处理的功能上，以及在锁定交易内容、锁定交易方式时的个性化条款，大多与个案中的标的性质、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素有关。
实用性条款是合同基本条款的细化和延伸，是为了确保按交易条件达到交易目的而增加的条款，需要根据委托人的交易目的和所希望的交易条件去审查这类条款是否具备，包括必需的实体及程序内容。
1．充分利用交易目的合同条款服务于交易目的和交易条件，实用性条款能够促进通过特定的交易条件去实现特定的交易目的。
特别是那些前瞻性地预见到了可能发生的问题，并预设了解决方案的条款，往往最具实用性。
在某些特定交易中，在合同中表述合同目的同样具有实用价值。
虽然对于合同的理解与执行非常重要，但无论是《合同法》还是相关的司法解释均未定义'
合同目的'
的内涵与外延。
结合《合同法》中出现'
的场合进行字面解释，合同目的应该是合同中所能够体现出的当事人进行交易的动机。
例如，出租房屋的动机是获取租金，采购设备的目的是用于生产。
当合同中除了合同条款外，根本没有表述该交易的背景、目标、动机等信息时，这类合同的合同目的可以理解为一方希望通过支付对价而获取价款或报酬，而另一方则是通过支付价款或报酬而获得对价。
当合同中除了条款外还表述了交易的背景或目标、动机等信息时，这类内容与获得对价一道成为合同目的，甚至还代表了交易目的。
例如，当合同仅仅是关于一批彩色电珠的买卖，其合同目的就仅仅是买和卖；
如果合同中约定采购彩色电珠是用于赶制圣诞用品，则合同目的和交易目的都是为了圣诞礼品的及时生产及发货。
后者比前者更容易判断卖方不能及时供货会给买方带来的不利影响，甚至足以预见违约会带给买方的可得利益损失。
从交易目的角度考虑问题，是从委托人所希望达到的结果去倒推合同应当具备的内容，以逆向推导的方式发现实现交易目的所必须具备的内容，丰富合同的条款。
例如，采购成套设备的目的是为了生产，而生产则不仅需要设备本身，还可能涉及安装、知识产权许可使用、移交技术资料、验收、培训、提供备品备件、售后服务等问题，而这些实现交易目的所必不可少的内容，便是实用性条款。
简单地说，合同中所表述的签订及履行该合同的动机与委托人的实际动机相一致，则该合同目的便是交易的目的。
而合同中所有条款的服务对象，则正是交易目的而不是其他。
当交易目的与通常的合同目的有所区别时，在合同中充分体现交易目的是维护合同利益的重要手段。
而从交易目的出发，可以反推出实现交易目的所必不可少的实用性条款，丰富合同的内容。
2．区别对待相对人在某些特定的情况下，不同的交易对象需要不同的合同条款以增加合同的实用性。
这不是商业歧视，而是为了切实保护自身利益。
对于那些商业信誉良好、实力雄厚而且有着良好交易记录的企业，可以通过'
框架合同'
加订单的方式进行长期交易。
合同部分订明详细的交易条件、问题处理条款，每次订单只记录价格和数量、金额、付款日期等该项交易中涉及的内容。
而对于那些并不熟悉或有过不良记录的交易对象，以及采购那些不熟悉的产品或服务，则宁可'
先小人后君子'
地采用极为详细的合同，防止因合同漏洞而使人有机可乘。
值得一提的是，有时合同并不能够解决所有问题。
某化纤产品生产企业虽然每年的销售额达到数十亿元，但多年下来居然没有应收款。
其策略其实很简单，就是与其价格高些赊销，不如价格低些即时结清。
因而这一企业虽然利润率并不高，但资金流动速度快，没有应收账款，也因此节省了一定的成本。
3．识别管辖地点争议管辖地一直是当事人的必争之地，也是审查中必须判明的问题。
争管辖权，既有诉讼成本的原因也有其他原因。
在《民事诉讼法》及其司法解释中，合同双方可以约定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。
为了明确合同的履行地，最高人民法院还进行了不止一次的司法解释。
管辖地大多归属于在交易中处于强势地位的一方，而相对弱势的一方如要交易便别无选择。
不同的管辖约定有不同的特点和区别。
例如，'
被告所在地'
的选择往往对于违约可能性大的一方有利。
而除了极有可能成为被告，被告所在地法院管辖则是大家都不希望的，因为'
客场作战'
会有许多麻烦和不可预料的问题。
而'
原告所在地'
有时不能保证其唯一性。
例如，表面上非常公平，但违约方也完全可以通过'
恶人先告状'
的方式起诉争夺管辖权。
'
合同签订地'
能够保证管辖的唯一性，但签订地要有合同依据或证据证明。
《合同法》、《民事诉讼法》、司法解释都对合同签订地点有所规定，这些规定是判断合同签订地的依据。
合同履行地'
则有不同的表示方法和形成的方法，某些合同通过约定交货地点的方式确定履行地，而《合同法》中对于履行地点约定不明时如何确定履行地点的规定，也都是确定合同履行地的依据。
许多争议也可以通过仲裁解决，目前，仲裁原有的保全与执行两头不畅的问题已有了很大改观。
仲裁属于民间裁决，以此方式解决问题有时会比较'
温和'
，但一裁终局制有时也会令人失去机会。
而法院审理则基于公权，存在着二审、再审等挽救不利后果的机会，但这种解决方式会给各方带来情绪上的直接对立。
约定管辖法院时有时需要考虑级别管辖问题，避免约定的管辖法院由于级别的原因而根本无法受案。
合同签订地人民法院管辖'
、'
合同履行地人民法院管辖'
等约定则完全可以避免这种因级别管辖引起的尴尬。
四、权利义务是否明确权利义务不明确是合同中的重大安全隐患，严重威胁着交易的安全。
作为评判合同质量的重要内容，在合同审查工作中应善于发现合同条款中所存在的各类不明确情况，提请委托人注意。
特别是要提醒委托人，如果违约的判定标准不明或责任约定不明有时难以实际追究违约责任。
1．审查约定不明引起的权利义务不明确权利义务的不明确与思维方式有关，有的是由于疏忽，有的是由于组织合同条款的方法不当。
要想解决这一问题，首先要打破'
条款罗列'
的思维方式，树立整个合同的大局观和系统思维，并以合理的秩序组织合同条款。
在审查过程中，要细致地通过逻辑分析等手段判断条款中、条款间的权利义务不明确问题。
（1）条款之间缺乏配合。
缺乏识别标准或内容不严谨必然造成权利义务的不明确，这既是思维方式问题，有时也是责任心问题。
例如，某广告合同中约定：
乙方负责在本市内电视台新闻综合频道《行遍街》栏目中制作、播出20秒的'
短信有奖竞猜'
节目，同时在该栏目片尾播出甲方10秒形象广告。
这一条款本身并无问题，但整个合同中并未约定连续播出几周、每周几期、每期播出几次、每次播出的时段等内容，从而使广告的价值、履行的方式无法确定，属于重大条款缺失。
又如，某广告承揽合同中约定：
承揽方不能按期履行合同义务的，每逾期一天，须向定作方按未履行部分广告费的0.5%偿付违约金。
定作方逾期支付广告费用，每逾期一天，须向承揽方按所欠款项的0.5%偿付违约金。
该条款表面上权利义务对等，但合同中根本没有约定完成广告制作的时间限制，回避了错过广告最佳时间而可能带来的违约责任，对于承揽方的限制实际上是虚的，难以追究违约责任。
但定作方付款的期限、金额却十分明确，其违约行为容易识别和追究。
条款与附件配合不当也会出现问题。
如果仅仅在合同中规定'
乙方对外提供的服务必须符合甲方的管理规范'
，而未将管理规范作为合同附件，必然造成乙方无法按约履行，如有争议甲方必须证明已经提交，因而带来许多麻烦。
（2）条款内容表述不当。
表述的精细化程度与合同权利义务明确性呈正比关系，表述上的内涵外延范围不当同样会产生权利义务的不明确。
例如某合同中约定'
乙方与本次旅游有关的广告、宣传制品视为本合同的一部分，对乙方具有约束力'
，这一条款涉及作为旅行社的乙方到底如何承担责任的问题。
旅行社的广告，既可以是对于景点的介绍，也可以是对其服务的介绍，既可以是自己的宣传资料，也可以是景点方的宣传资料，有的构成对于旅游者的义务或承诺，有的与其义务或承诺无关。
即使是对于服务内容的介绍，也有统一安排的旅游服务项目及旅游者自选的服务项目，从情理上看只有那些乙方通过广告或宣传品承诺的服务或承诺包含的内容，而且是统一提供给旅游者的，旅行社才应承担责任。
因此，这一约定因外延过大而增加了旅行社的责任。
（3）条款缺乏可操作性。
合同本身如果没有可操作性，大多等于没有约定，相关条款也只有提醒意义而无问责作用。
合同审查应关注条款是否具有可操作性、是否具有法律意义。
经常在合同中出现的某些条款看似专业，但实际上由于缺乏操作性而没有多少实际作用。
例如'
未尽事宜由双方协商解决'
的约定，如果没有承担责任的原则，这种约定只是一个姿态，谈判可能无果而终或未经谈判而直接诉讼解决。
又如，许多合同条款只约定了'
依法承担责任'
，这样的约定根本没有可操作性和实际意义。
应当将违约责任定为承担哪些具体的损失项目，或约定多少比例的违约金。
这其实不是法律问题，而是如何看待合同、运用合同的问题。
2．审查无法识别引起的权利义务不明确合同中的权利义务不明确，虽有前述技巧方面、结构方面的原因，但权利义务的可识别性问题也是重要的原因。
许多合同其实只要解决了可识别性问题，甚至其纠纷都完全可以避免。
（1）交易内容的可识别性。
合同标的虽然各式各样，但总的来说不外是提交产品、转移财产、完成工作、提供服务四大类，付款方'
买'
的到底是什么对其利益影响巨大，有时一些细微的差别也会影响交易目的的实现。
因此支付价款或酬金的一方应在合同中尽可能锁定所需要的标的，防止被替代或混淆。
从这一角度衡量，有时必须保证合同标的的唯一性。
某类合同中出现的'
进口涤纶长丝'
，由于标的适用范围太广，不具有唯一性，也就失去了可识别性。
（2）交易方式的可识别性。
交易方式代表着义务履行方式，方式的不同影响履行的质量及成本。
例如，产品的包装、运输、验收等细节如果约定不明都有可能影响交易利益或造成扯皮，而送货上门与自行提货在风险承担和经营成本上也有很大区别。
虚拟运行一下履行过程，若存在无人负责或没有方向的情况，就需要明确了。
合同履行的质量往往也与履行合同的操作人员有关。
因此在某些情况下，尤其是对于从事设计等与智力劳动、技术专长有关的交易，必须约定履行中具体由哪些人员执行。
虽然《合同法》规定在没有特别约定的情况下，义务只能由当事人自行履行而不得由他人代劳，但主创人员、项目负责人等与身份及工作性质有关的内容法律并不明确，需要由当事人在合同中加以明确。
（3）时间界限的可识别性。
任何权利义务都有时间上的界限，如果时间界限的约定不得法，会直接造成法律风险。
敞开式的时间区间，或者在延期履行与未履行之间缺乏界限等，都会引起合同权利义务不明。
在……之后'
便是个典型的敞开式的时间区间，在理论上有无限个日期可以满足这一约定，意味着履行时间可以无限延后。
在真实的交易中根本不可能有可以无限延后的履行，因而对于合同中履行义务的期限一定要规定截止时间，以便于权利的维护和义务的明确。
再如，如果没有时间上的界限，'
延期履行'
与'
未能履行'
就非常容易纠缠不清，至少要配合其他条款约定才能确定。
如果通过加入日期的方式设立了具体的'
度'
，就更容易识别出'
延期'
未能'
之间的区别，更容易使履行合同中的不同违约行为承担不同的违约责任。
（4）其他方面的可识别性。
日常语言中存在大量我们习以为常但语意并不明确的词汇。
诸如'
重要'
立即'
等词其实是一种主观判断的标准，不同的人会有不同的衡量尺度和判断结果。
如果在合同出现此类措辞，会使许多权利义务由于没有确切标准而成为空话。
合同审查中要尽可能发现这些词，提示委托人增加确切的程度或变换表述方式，避免使权利义务成为空话。
例如可将'
长期'
规定为若干天，将'
损失较大'
规定为损失超过多少金额等。
合同中的问题处理模块同样涉及可识别性问题，由于已经多处提及，这里不再赘述。
五、交易需求能否满足按交易条件达到交易目标是所有当事人的愿望，审查合同时也要关注合同中的条款能否确保当事人实现这些愿望。
这一过程往往是将委托人的主观愿望与合同条款进行比对，以确认合同能否达到交易目的，以及达到交易目的的代价是否已经超出了原来设想的交易条件。
通常情况下，律师无须进行此类审查，只有委托人有特别需求或这一问题比较重要时才会进行。
而且，这类审查需要更多法律以外的其他专业知识。
1．判断标的能否满足需求产品的质量标准是判断产品能否满足交易需求的主要依据，此外还包括产品的使用说明等。
产品的技术参数、规格、型号、数量、价格、附件、说明书等内容需要由企业的技术人员等审查，律师一般只审查质量标准、说明性文字与委托人的需求是否相符。
通过这类审查，律师可以大致判断产品能否满足需求。
虽然各类技术都有专业性，但其产品说明属于大众化语言，一般人都能看懂。
在'
非典'
期间，某单位采购红外测温设备用于在公共场所识别发热病人。
通过对供方的合同文本及使用说明书的审查，发现以下三个问题：
（1）产品使用对象是矿山、钢铁厂、森林防火、工业探伤等场所，根本不具备探测人体体温的设计用途。
（2）测量误差为2%或2℃，远远超过医学上测量体温所允许的误差范围。
（3）所测温度仅为体表温度而非体温，测量结果易受人为因素影响，且体表温度与体温的对应关系供方无法确定。
从产品说明中可以判断，该产品仅能起到辅助性的体表温度初步甄别作用，其可靠性无法确定。
对于发现的这类问题，律师有义务提醒委托方产品性能可能无法达到交易目的，但是否采购不在律师的职责范围之内。
除了产品外，服务也会存在能否满足交易需求的问题。
例如，某公司为其建设工程投保事宜进行招标，一家公司投标时提供了相应的保险条款。
根据该保险条款，只有因建设施工引起的周边房屋裂缝影响到了房屋安全时才能给予赔偿。
但该公司投保的目的，是想借助保险理赔来处理施工所造成的周边民居发生裂缝，如果这一目的无法实现，则其投保的需求便会大打折扣。
2．判断约定能否满足需求除了交易标的外，履行时间、履行方式等其他条款同样可能影响交易目的的实现。
只有律
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