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特别是20世纪90年代出现的公开化运动,更容易想到这个概念的政治属性。
因此,公开权的称谓不大适合我国民法的表述习惯。
商业形象权、商事人格权的概念,概括力不够,而形象权又容易与具体人格权中的形象权发生混淆。
相比较而言,还是商品化权的称谓较为实际,又能够概括人格标识利益的商品化开发的权利内容及其属性,因此,本文采用这一表述作为权利名称。
第二,对这个权利内涵应当怎样界定。
我国学者对商品化权有不同的表述,如将此权利定义为:
“对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用的权利”[5]（P427-431）,或“将能够产生商品信誉的知名人物姓名、肖像等形象因素进行商业化使用的无形财产权”[6]等。
如前所述,在日本,对商品化权（或商业形象权）内涵的界定也有不同的倾向。
分析以上立法或学说,对商品化权的界定基本可以分为广义说与狭义说。
广义说是将商品化权的保护对象扩展到一切可以商品化的对象。
包括真实人物、虚构角色以及其它可商品化的标记、符号、物品等。
狭义说是将商品化权的保护对象局限于真实人物的形象特征,即“形象”是指与生命特征相联系的人的个性特征。
我们认为,广义说将保护范围扩及一切可以商品化的对象,其保护范围失之过宽。
虚构或创作中的角色更接近于著作权的保护对象,应由著作权法调整。
而标记、符号、动物和物品等,与真实人物的人格标识不具有相同的法律特征,不应属于同一种权利保护的对象。
而狭义说局限于保护具有生命特征的人格标识,其保护范围又失之过窄。
现实生活中,法人、组织的标志性特征同样有被商品化利用的可能,因此,就如同法人、组织享有名称权、名誉权、信用权等人格权一样,它们也应享有商品化权。
因此,我们认为应当采用较为适中的概念界定,即:
商品化权是指民事主体（包括自然人、法人和其它组织）对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利。
（二）商品化权的保护对象问题
根据上述对商品化权内涵的界定,商品化权所保护的人格标识利益包括自然人的肖像、形象（这里的“形象”是指自然人面部之外的身体形象。
）、姓名和声音,法人或其它组织的名称、标志性建筑、地理特征以及以上“可指示性要素”综合而成的整体形象。
1.肖像。
肖像是以自然人的正面或侧面的面部（即五官）为中心的外貌在物质载体上再现的视觉形象。
对肖像（包括面貌酷似名人的肖像）进行商品化利用,属于商品化权保护的范围。
2.形象。
即自然人面部之外的身体形象。
包括人的形体特征、侧影和背影等。
如媒体上出现“手形广告”中的手形,“内衣广告”中的形体都应属于商品化权的保护范围。
3.姓名。
姓名包括真实姓名、笔名、别名和绰号,姓名是标表主体身份的重要标识,也是商品化利用的主要对象（但是,在重名的情况下,原告必须证明被告所使用的就是他的姓名或者说被告所用的姓名是指向自己,否则就不能证明被告使用了自己的人格标识。
）。
4.声音。
声音是自然人人格标识之一,具有唯一性、稳定性的特征。
一个人独特的声音或声音风格,如演唱者独特的演唱声音、朗诵声音也可以指示该演唱者或朗诵者的身份,因此,声音也应成为商品化权的保护对象。
5.名称。
法人或其它组织的名称是一定主体的标识,具有将被标识的对象从同类中区别出来和宣传该被表示对象的作用。
名称以文字组成。
但名称所表达的信息远远多于所组成名称的文字本身所包含的信息。
它往往包含了主体的信用、信誉以及一个法人或组织的整体形象,因此也应成为商品化权的保护对象。
6.各种形象因素的综合。
在某些情况下一些可以指示特定身份的因素,如富有特色的装扮、特有的道具等,综合起来,可明确指向某一特定的人,或者能让公众意识到某一特定的人。
这些综合因素就是主体的人格标识并可加以商品化利用（1992年,美国的“怀特”一案是将各种因素综合起来判定是否侵犯他人身份特征的典型判例。
原告怀特是著名的电视娱乐节目”幸运之轮”（WheelofFortune）的女主持人,收看该节目的电视观众非常广泛。
被告三星电子公司为新上市的盒式磁带制作了一则广告,画面为一个拟人的机器人形象,头戴金色假发,身着晚礼服,佩戴珍珠项链。
这是广告设计者刻意模仿怀特穿著的结果。
除此之外,这个类似机器人的形象还站立在一块竞赛牌子（牌子上写有各种英文字母）的旁边,就像怀特主持”幸运之轮”节目时所做的那样。
第九巡回上诉法院认为,如果将广告中的各个要素分开来看,不能说被告侵犯了原告的权利。
但如果将其中的各个要素综合起来,毫无疑问广告所描绘的就是原告。
因此,被告显然使用了原告的身份。
同样的道理,特定的地理特征、建筑、历史传统等因素,综合起来,明确指向某一具有影响力、号召力的法人或组织,这些因素的综合,也可能成为商品化的对象。
（三）商品化权的基本属性问题
对于商品化权的基本属性,学术界认识颇不一致,主要的观点是:
1.财产权说
由于商品化权广泛存在于社会各个领域,特别是存在于经济领域,其主要功能是保障、促进人格利益的商品化利用,保护民事主体的权利的自我享有并获得其中的利益,因此,许多学者将其定位于财产权。
认为“该权利所保护的是自然人身份中的商业价值或财产权益,事实上形象权本身就是因为保护这种财产权益而发展起来的。
”[1]（P477）
2.特殊知识产权说
这种主张以《世界知识产权公约》对知识产权范围的界定为依据,认为商品化权属于第（7）项“制止不正当竞争,以及在工业、科学、文学或艺术领域,由于智力活动而产生的一切其它权利”的范围。
该观点认为商品化权具有无形性、专有性、地域性、时间性这些知识产权的特性[6,7]。
3.无形财产权说
这种主张认为,诸如姓名、肖像、形体和名誉等人格因素,在商业化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益,即非物质化的新型财产权益,与商誉权、信用权、特许经营权一样,都是一种非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权[8]（P80）。
4.边缘权利说
与上述观点不同,有学者认为,商品化权在传统人格权和知识产权的边缘地带产生,但这并不表明可以将其简单地纳入人身权或知识产权的任一范畴。
商品化权的特殊权利性质决定了由反不正当竞争法予以保护更为妥当[9]（P84）。
我们认为,上述这些观点未能正确反映商品化权的真实的法律属性。
首先,商品化权并不具备知识产权区别于其它民事权利的突出特征,即智力成果的创造性。
作为商品化权保护对象的人格标识如肖像、姓名等,是主体所固有的人格利益而不是知识产品。
同时,它也不具有知识产权的地域性特征。
就知识产权而言,按一国法律授予的知识产权只能在该国受到保护,除签有国际公约或双边互惠协议以外,知识产权没有域外效力。
而商品化权无须特定机关授予,也不会因为地域限制而失去保护。
因此,将商品化权归类为知识产权的理由难以成立。
第二,“无形财产权说”强调了人格因素在商品化过程中所产生的商业利益、财产价值,但忽略了商品化权旨在保护主体的“人格标识”或“人的确定因素”的价值,它的产生以人格特质为前提,以人的情感、声誉、地位为基础,这是区别于任何财产权利的本质特征。
同时,习惯上将无形财产权指代于知识产权,使用无形财产权的称谓也还是容易混淆商品化权与知识产权之间的界限。
第三,“特殊权利说”和“边缘权利说”未能明确商品化权的法律地位,进而言之,该观点突破了传统民法的权利分类,强调了权利的保护方法,但忽略了权利类型的体系化思考的功能、示范的功能和认知价值,其结果不仅仅是带来法律推理的困难,而且还带来利益分配、权利规则制定的困难。
本文认为,商品化权属于人格权体系的范畴,在逻辑上,它是与具体人格权、一般人格权相并列的一种权利。
第一,商品化权所保护是能够被商业化开发的人格利益,属于人格利益中的一类。
民事主体对自己的姓名、名称、肖像、声音和形体等人格标识进行支配、利用,是以主体的人格的独立性、完整性与不可侵犯性为基础,使自身的价值得到充分的发挥。
对人物的姓名、肖像等人格标识利益的商业化使用的保护,最初正是衍生于对人格利益的保护。
正如JeromeFrank法官在前述HaeleuLaboratories,Inc.V.ToppsChewingGum案中指出的那样,某些原告因其姓名或肖像被用于推销玉米片或洗发水而感到窘迫和羞辱,而另一些原告则因他们的姓名或肖像被投入商业使用但未得到任何报酬而感到愤怒。
因此,Frank法官才将一个人控制其姓名或肖像的商业化利用的权利称之为“rightofpuhlicity”[10]（P69）。
同时,被商品化利用的人格标识与人格的社会评价密不可分。
例如知名人物的声音、形体、习惯性动作等之所以可能成为商品化的对象,并非基于上述形象因素本身的艺术美感,而是利用了消费者对依附于其上的知名人物社会影响力所产生的信赖。
从这个意义上讲,普通人的人格标识的商品化只是一种可能,而知名人物的人格特征转化为商业利益则具有保护的更为现实的必要。
第二,人格权非财产性的理念已被现代民法所突破。
传统意义上,人格权都不包含财产因素,进而不能进行积极的利用、转让、继承,甚至于把限制人格利益的商品化作为民法的宗旨之一。
这极大地限制了“人作为终极目的”在法律上的实现。
现代科学技术的发展、市场经济的深化、新闻媒体的发达,使人格利益转化为商业价值成为现实,而民事主体面对自己的人格利益中存在的商业价值,一方面不会无动于衷,另一方面也应当对这种利益进行严密的保护,使其归属于自己。
现代民法不得不面对人格利益中物质利益因素凸显的现实,进而加快人格权体系扩张的进程,创设更多的人格权,对人格利益包括其中的财产价值进行更完善的保护。
姓名、肖像、声音、名称等人格要素所包含的财产利益保护以及商业信誉权、信用权的保护,就是其典型表现。
第三,基于同一人格要素,可以同时存在不同的权利并实现不同的功能。
肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像权、姓名权等具体人格权的同时,存在商品化权。
具体人格权的功能重在维护人格独立及人的自由发展的精神利益,同时也保障人格利益中的财产性利益。
而商品化权是允许他人使用、开发自己的人格利益并获得报酬的权利,其主要功能是保障、促进人格利益的商业化利用,既促进市场经济发展,又使民事主体在其中获益。
商品化权可能与具体人格权产生竞合,例如:
未经许可将在世的名人的姓名、肖像付诸商业使用,无疑是侵害肖像权、姓名权的行为,同时也是侵害商品化权的行为。
又如,未经许可将他人的姓名、肖像用于宣传或推销质量伪劣的产品,一方面,他会因劣质产品而受奚落使名誉权受损;
另一方面,又会因未经许可商业性地使用了他的人格利益,造成人格权的损害。
尽管如此,商品化权仍不能为具体人格权所取代。
如前所述,肖像权、姓名权等具体人格权不能解决模仿名人肖像、形象进行商业宣传的问题,同时也不能回答人格利益的放弃、转让、继承等问题,而商品化权可以弥补具体人格权无法涉及的范畴。
第四,商品化权与一般人格权亦有不同的作用。
一般人格权虽有对具体人格权的补充、释明的功能,但由于一般人格权的内容主要是人格独立、人格自由与人格尊严,一般人格利益具有趋同性,一般人格权对人格利益的保护主要表现为消极权利,即以禁止性方式对侵害人格利益的行为进行救济;
而商品化权不仅包含消极权利,还包含授予他人利用自己的人格标识的积极权利。
因此,商品化权不能为一般人格权所吸纳、所涵盖,只能作为一种独立的人格权而存在。
综上,我们认为,商品化权与具体人格权、一般人格权共同构成人格权体系,从不同的角度、以不同的方式对人格利益进行全面保护。
四、商品化权的基本范畴及救济手段
（一）商品化权与相关具体人格权调整范围的整合
毫无疑问,商品化权与相关的具体人格权有重合之处。
姓名权、名称权、肖像权、声音权和形象权等,都是独立的具体人格权,而商品化权也恰恰是在保护这些权利中的商业化开发中存在的财产利益。
把商品化权作为一个独立的人格权,究竟应当如何处理这个权利与相关的具体人格权的调整范围,确实是一个重要问题。
事实上,美国的具体人格权保护与商品化权的保护也存在同样的问题。
例如,美国的肖像权受到隐私权的保护,侵害肖像权的侵权行为直接依照隐私权保护的法律处理。
《美国侵权行为法重述》第二版第652C条规定:
“为自己适用或利益而窃用他人之姓名或肖像者应就侵害其隐私权而负责任。
”[11]（P544）如果涉及到肖像利益的商业化利用,需要以公开权保护的,则引用公开权的判例法,进行判决。
结合我国立法和司法的实际情况,可以采取下述办法进行整合和适用法律:
1.明确分工
如前所述,凡是涉及到相关具体人格权一般保护的,以适用具体人格权保护的保护方法进行保护;
凡是涉及到人格标识利益进行商业化开发利用的特殊保护的,适用商品化权的保护方法进行保护。
2.对难以区分的解决办法
对于无法区分是具体人格权的问题还是商品化权的问题,其实也不一定就要截然分开,由于商品化权所保护的与相关的具体人格权所保护的目标并无原则的差别,适用哪种权利进行保护,并没有实质性的区别,都是可以的。
即使是应当适用商品化权进行保护,而采取了具体人格权保护的保护方法进行保护,也不能说就是错误。
3.法律适用
在法律适用上,姓名权、名称权和肖像权已经有了明确的立法,对这些权利的救济直接适用这些法律规定确定责任和救济方法。
对于形象权、声音权等具体人格权的救济,由于法律没有明确的规定,可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关其它人格利益保护的规定,予以保护。
对于商品化权,现行法律当然没有规定,也可以适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关其它人格利益保护的规定,予以保护。
（二）商品化权的主体、客体和内容
商品化权的主体包括拥有人格标识的自然人、法人或其它组织,以及商品化权的受让人、被许可人。
商品化权的客体是主体对人格标识所享有的人格利益,主要表现为商业利益。
商品化权的内容包括两个方面:
一是消极权利,即人格标识的禁用权,权利人享有排除他人擅自将自己的各类人格标识进行商业化利用的权利。
禁用权的行使以他人故意进行商业化使用为前提,换而言之,合理使用应受法律保护。
如果是利用他人的人格标识和特征,并足以误导社会公众,权利人有权禁止。
二是积极权利,即人格标识的利用权,是指权利人对各类人格标识进行商品化利用的权利。
权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中,依靠人格特质对公众的吸引力而在商品经营中直接获取利益;
也可以是转让、许可他人将人格标识用于相关商品和商业活动中,从而收取转让费或许可费。
授权他人使用是商品化权实现的主要途径。
授权使用应对一些重要问题作出约定,如:
使用人格标识的商品或服务的范围、具体方式,地域、时间、范围以及专有使用或非专有使用。
（三）商品化权的期限
知名人物的人格特征往往永久存在于公众心目中,但人格利益是否应无期限地受到保护?
对于商品化权保护期限及于权利人终身,一般不存异议。
但是,在权利人身后,商品化权是否受保护?
保护的法理根据是什么?
在理论上和实践中存有不同见解。
有观点认为,人格权的消灭并非等同于人格权具体表现形式（如姓名、肖像）的本身不受法律保护,保护死者的姓名、肖像的目的是保护其精神利益,与死者关系密切的近亲属或其它个人、团体,作为该精神利益承受者,以大致与姓名权、肖像权相同的保护方式加以保护[6]。
相反,从前述商品化权属于“财产权”的观点出发,不少学者认为,商品化权属于具有可转让性和继承性的“财产价值权”。
商品化权在权利人死后“由其继承人继承”[12]（P65）。
在美国司法判例中,对权利人死后公开权保护及其根据也有不同的范例。
例如,加州一高等法院在LugosiV.UniversalPictures一案中认为,因电影Dracula而闻名的已故演员Belalugosi亲属对他的肖像使用享有经济上的权益,Lugosid的亲属已经继承了因电影中CountDracula角色衍生而来的名誉和肖像的商业使用权。
但上诉法院随后又推翻了关于继承性的判决。
1979年12月,加州最高法院确认了改判。
在驳回公开权可继承这一判决的同时,加州法院也注意到,应该对“艺术家对自己劳动成果应有的权利严重缺乏支持”这种观念有所制止。
通过将公开权与现有版权法关于艺术作品保护作模拟,大法官建议,可以采用公众人物死后50年享有公开权的财产利益[13]。
这一建议可以看成是在公开权的继承与公众利益之间寻求平衡。
在德国,虽然没有明文对此进行规定,但是在1958年德国民法典人格和名誉保护改革草案法中,也曾经提出过类似的建议,即“如果受害人已经死亡,或者侵害直接指向死者,其亲属有权主张权利,除非死者已经指定并授权他人在此情形下主张权利。
自受害人死亡30年期满后,该权利不能再主张,除非已经依合同承诺或者在此前已经诉诸法院。
”
我们认为,商品化权保护期限的界定,应与权利人的人身权益相联系。
学界关于“民事主体在其诞生前和消灭后,存在着与人身权益相区别的先期法益和延续法益”[14]（P284-285）的观点,对阐明民事主体身后人格利益保护问题,提供了理论基础。
该观点认为:
民事主体在取得民事权利能力之前和终止民事权利能力之后,就已经或继续存在某些人身利益,这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身利益相联系。
这些先期利益和延续利益,对于维护主体的法律人格具有重要意义;
人身法益与人身权利互相衔接,统一构成民事主体完整的人身利益;
民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性,决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础,向前和向后延伸。
基于上述理论,我们认为,对商品化权的保护应在权利人身后延伸。
具体的保护期限,应参照最高人民法院关于保护死者姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私利益的方法,由死者的近亲属作为保护人,并界定保护的期限。
如果死者没有近亲属的,就不再予以保护。
这种做法与规定具体期限的做法相差不多,并且已经有司法解释作为依据,可以采用。
（四）商品化权的法律救济手段
由于商品化权的功能体现为民事主体对自己的人格标识的使用及其财产价值的控制权,对商品化权的侵害直接导致权利人财产利益的减损。
因此,对商品化权的救济应采用财产权保护的规则,即:
禁令和损害赔偿。
禁令,也称之为禁止令,是指为制止侵权行为,从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。
它类似我国《民法通则》第134条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先于执行的裁定[15]。
侵权禁令就是法院根据当事人的申请发布的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为,从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施,其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害,由此预防难以弥补损害的发生。
在商品化权的领域,对于那些损害数额不大的,禁令是一种有效的救济方法,应当更多的采用,制止侵权行为,保护当事人的权利。
损害赔偿是侵害商品化权主要的救济手段。
请求损害赔偿首先应有损害事实发生,凡XX商业性使用第1期杨立新,林旭霞:
论人格标识商品化权及其民法保护79权利人的肖像、姓名、形体和声音等人格标识,即构成侵权。
包括商业性使用面貌酷似名人的肖像、模仿名人的形象、声音,以及商业性使用知名人物、组织姓名、名称的谐音,只要有相当数量的一般社会公众能够辨别出使用的是权利人的人格标识,即构成侵权。
但法律有限制的除外。
其次应有财产利益的损失。
财产利益的损失应为权利人对其人格标识所享有的商业利益的损失,包括权利人因侵权行为丧失的市场价值和侵权人所得的非法利润。
损害赔偿以过错责任为归责原则,以填补权利人损害、恢复致未损害前的状态为原则。
在市场均难以确定的情况下,采用法定赔偿金制度,即由法院根据法律规定的赔偿数额的范围,考虑侵权行为的社会影响、侵权手段与情节,作出相应的裁判。
注释:
[4]news.sina.com.cn[OL].2005-05-26.
[5]王利明,杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京:
中国方正出版社,1995.
[6]刘妙春.知名人物的商品化权及其法律保护——鲁迅姓名、肖像商业使用引发的思考[OL].www..
[7]刘春霖.商品化权论[J].河北大学学报,1999（4）.
[8]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学,2004（10）.
[9]谢晓尧.商品化权:
人格符号的利益扩张与平衡[J].法商研究,2005（3）.
[10]董炳和.论形象权[J].法律科学,1998（4）.
[11]美国法律整编·
侵权行为法.刘兴善,译[J].台北司法周刊,1985.
[12]熊进光.商事人格权及其法律保护[J].江西财经大学学报,2001（5）.
[13]TheDescendibilityoftheRightofPublicity:
MemphisDevelopmentFoundationv.FactorsEtc,Inc,Heinonline-14Ga.L.Rev:
831.
[14]杨立新.人身权法论[M].北京:
中国检察出版社,1996.
[15]蒋志培.美国对专利侵权的法律救济[OL].http:
//www.szip.org.cn/llyjzl06.html.
出处:
《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期
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