工作心得关于自首制度若干问题的思考Word格式文档下载.docx
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大部分情况下，这两个概念所指向的内容是相同或相似的，比如自首的立法目的在于节约司法资源，提高司法效率，而实际上他所取得的价值恰恰是节约了司法资源，提高了司法效率，这就是自首制度立法目的和立法价值的重合。
然而，在某些情况下，这二者的区别就显现出来，自首的促进悔罪价值就是这种情况。
立法者在制定自首制度时的初衷是为了节约司法资源，在实践中大部分犯罪人具有的悔罪态度和表现，实质上是自首制度带来的客观的有益效果，也就是法律价值，而不是设立自首的目的所在。
2、法律规定本身说明了立法目的并非在于鼓励悔罪。
我国刑法第六十七条规定犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，或者在采取强制措施和正在服刑中，如实供述司法机关尚不掌握的与前罪不同性质的罪行的是自首。
可见，自首的规定仅是对客观行为的规定，并没有对主观心理做出要求，而且此种“不要求”亦并非立法者的失误落写，而是有意为之，这种说法可以从考察自首制度的沿革和与其他制度的比较中得到印证。
历史上，我国刑法曾将“悔罪”作为自首的要件。
我国最早关于自首制度的规定是1951年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》，其中第14条规定：
“自动向人民政府真诚悔过者，或在揭发、检举以后真诚悔过者赎罪者，得酌情从轻、减轻或免于处罚。
”而后，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称79刑法）正式颁布实施，其第63条规定：
“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚；
犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或免除处罚。
”并在之后的相关司法解释中进一步明确了自首成立的“三大要件”，即自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判。
之后的97刑法更是明确规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
”可见，79刑法和97刑法的制订者和修改者都是在原来已有的自首规定上，基于将悔罪写入自首规定中缺乏正当行和必要性的考虑，而有意将其排除在外的。
刑法第七十二条关于缓刑的规定和八十一条关于假释的规定都对犯罪人的悔罪态度作出规定，将是否有悔罪表现及程度大小作为适用缓刑和假释的条件。
可见，在认为需要的地方，立法者还是将悔罪写入了刑法条文，这从反面也说明了在自首中没有写入悔罪并非落写，而是有意不写。
众所周知，法律通过规范性规定引导人的行为。
在缓刑、假释的使用条件中规定悔罪，说明了立法者希望通过此规定引导犯罪后进行赔偿损失、认真改造等悔罪行为。
而将悔罪排除在自首之外，恰也说明了悔罪并不是自首所追求的根本目的。
3、司法解释规定的“视为自首”的情形，说明了立法对于追求悔罪的否定。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《自首、立功解释》）规定了“陪首”和“送首”制度。
无论陪首还是送首，嫌疑人到案往往并非出于悔罪，对于亲友规劝、陪同或送首行为往往是一种无可奈何的心态。
法律解释有意将这两种显然不具有悔罪的投案情形视为自首，说明了法律对于悔罪要件的否定态度。
4、将悔罪作为自首要件在实践认定中存在困难。
悔罪态度本身就是一种主观心态，实践中难以准确认定可想而知，而且我们可以进一步想见，这种主观态度认定的过程必然也是一种主观过程。
由此带来的问题是，这个主观过程的唯一实施者就是具体的办案人员，也就是说投案的嫌疑人是否具有悔罪态度完全由办案人员主观确定。
这样可能会带来三个后果：
第一，对办案人员审查能力要求过高；
第二，争议情况显著增多；
第三，司法腐败之门大开。
因此，与其将悔罪写入要件导致不良后果，还不如基于可操作性的考虑而将其排除。
二、自首从宽的正当性依据
关于自首从宽的正当性依据，主要存在以下两种观点：
第一，社会危害性持续说。
认为犯罪的社会危害性处于一种持续状态，直至犯罪人归案甚至受到惩罚，这种危害社会的持续状态才告结束。
犯罪人投案自首，意味着其自行减小了对社会的危害性，这正是我国刑法规定自首以后可从宽处罚的首要根据。
第二，人身危险性减小说。
该观点认为,自首是表明犯罪分子人身危害性大小的一个指标，与社会危害性没有关系。
因为社会危害性是通过主观恶性与客观危害反映出来的，它集中体现在犯罪事实本身。
从宽的根据只能从其人身危害性减少得以说明。
不同意第一种学说。
社会危害性，是指行为对法益的侵犯性（包括侵害与侵害的危险或威胁）。
它反映的是犯罪行为对正常社会关系的侵犯程度，是对犯罪本身的评价。
犯罪终了后，其社会危险性就已经确定并不会再发生改变。
因此，认为犯罪人事后投案自首的行为减小了社会危险性的观点是不正确的。
赞同第二种学说，但认为亦不完全。
人身危险性是指初犯可能与再犯可能的统一。
对于已经犯罪的人来说，应当是指再犯的危险性。
犯罪嫌疑人犯罪后自动投案，将自己置于司法机关的控制下，使自己再犯的可能性减小，也就是人身危险性的减小。
对于这种有益结果，法律予以从宽是一种褒奖的方式。
自首从宽的另一个正当性依据在于，从宽是对犯罪人的鼓励，或者说是交易。
有如美国的诉辩交易，国家为了实现节约司法资源的目的，给予被告人从轻处罚的利益，以换取被告人的认罪。
自首从宽与此异曲同工：
前文已分析，设立自首制度的立法用意亦在于节约司法资源，提高司法效率，这显然是站在国家的立场上，为国家的利益所考虑。
而犯罪人是没有义务也不会为国家利益作考虑的，除非能够得到一定的利益作为交换。
因此如果国家想实现这种利益，就只能给付犯罪人从轻处罚的利益，以“诱使”这种交易的达成。
三、自首认定中的若干疑难问题
（一）在行政拘留过程中，如实供述司法机关尚不掌握的与被采取行政拘留的违法行为性质相同的犯罪行为，是自首还是坦白。
案例：
犯罪嫌疑人赵小某，201X年5月因在公共汽车上扒窃被失主当场抓获后被行政拘留15日，期间如实供述了201X年3月入室盗窃1700元的犯罪事实。
有种观点认为，嫌疑人赵小某供述的是同种罪行，只能根据《自首、立功解释》第四条的规定，认定为坦白。
这种观点是错误的。
《自首、立功解释》第四条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人…，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行”的是坦白。
它的成立要件是：
一，在强制措施中作出供述，这里的强制措施是指刑事强制措施。
因为《自首、立功解释》是对于刑法自首制度的进一步解释，在没有特殊说明的情况下，显然不可能是指行政强制措施。
本案的犯罪嫌疑人是在被行政拘留期间作出供述的，其虽然也出于被羁押状态，但是行政拘留是一种行政处罚，根本就不是强制措施，当然就更不用说是刑事强制措施了。
二，供述的罪行与已掌握罪行是同种性质的，要求已掌握行为是犯罪行为。
本案犯罪嫌疑人被行政拘留虽然也是因为偷窃行为，但是该行为根本就不构成犯罪，当然也就不存在已掌握罪行的问题。
因此，犯罪嫌疑人的供述不构成坦白。
犯罪嫌疑人的行为构成普通自首。
赵小某虽然是在行政拘留的羁押期间作出的供述，但此时其根本没有进入刑事程序，而正是其主动的供述使得自己进入刑事程序，这与犯罪嫌疑人作案后自动归案将自己置于刑事程序的行为没有本质区别，因此应当认定为普通自首。
（二）嫌疑人在犯罪过程中以被害人的身份打电话报警并滞留现场是否属于自动投案。
犯罪嫌疑人韩晓某与他人发生矛盾，双方发生互欧，过程中韩晓某以自己被打报警，后滞留现场等民警到来将其带走。
有观点认为，韩晓某报案是基于认为自己是被害人的想法，实际上是“恶人先告状”，不能成立自首。
这种观点是没有正确认识自首的立法目的造成的。
前文已经分析，自首的立法意义在于有利于节约司法资源，那么认定自首的根本标准也就在于是否节约了司法资源，提高了司法效率。
本案中嫌疑人报警后，在明知民警即刻到来的情况下，其完全可以逃跑，而其滞留现场，说明其具有将案件交付司法机关解决，将自己置于司法机关控制的主观目的，到案后又如实供述事实经过，完全符合自首的根本判断标准。
前文已述，是否悔罪并不是认定自首的标准，因此在认定本案中，并不需要讨论嫌疑人报警是基于悔罪还是基于自认为的被害人的身份。
但是，为了反驳前述错误观点的完整性，在这里需要指出韩晓某的行为并非“恶人先告状”。
本案中，韩晓某与被害人发生互欧，双方互有伤害，只是最终因对方伤情为轻伤以上所以被确定为被害人，而韩晓某被确定为犯罪嫌疑人。
但是这种结论是在进行伤情鉴定后才能得到的，在互欧的过程中，尤其在其本人也被对方殴打致伤（未达轻伤）的情况下，我们不能苛求韩晓某作为一个普通人准确判断对方的伤情进而正确认定自己的责任。
因此，其当时的报案行为不能被指责为“恶人先告状”，也不能依此认定其没有悔罪态度。
（三）形迹可疑型自首的认定问题
案例一：
民警巡逻过程中，在某居民楼地下室门楼发现冯某见到民警目光躲闪，行动慌张，上前盘问检查后，发现随身携带一串钥匙（十把），经询问，冯某供述是开锁的“万能钥匙”，后民警将其带回审查。
案例二：
民警在某大型钢铁公司厂区周边一废品回收摊点附近发现陈某瑞、陈某战二人推着二辆自行车，上装二编织袋，上前盘问检查发现，编织袋中装有大量剥皮黄铜线，后二人供述铜线系由钢铁公司盗窃所得，后民警将二人带回。
《自首、立功解释》第一条规定的形迹可疑型自首是指，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘查、教育后，主动交代自己罪行的。
根据以上规定，认定形迹可疑型自首的要件包括：
1、罪行尚未被司法机关发觉；
2、受到盘查仅仅是因为形迹可疑；
3、如实供述犯罪事实。
“罪行尚未被司法机关发觉”的准确含义。
罪行尚未被司法机关发觉，不但包括司法机关根本不掌握有犯罪行为发生，而且包括司法机关知道有犯罪事实发生，但不掌握犯罪人是谁。
因为在解释规定中，虽然省略了“罪行尚未被发觉”的主语，但是显然应该是与后面“因形迹可疑被盘问”和“主动交代自己的罪行”的主语同一，都是指该名特定的犯罪嫌疑人。
而且，在司法机关已经明知有某犯罪事实发生，但不明知犯罪人是谁的情况下，仍可能出现因形迹可疑盘查某人，某人主动交代的情况。
因为，并非司法机关一旦知道发生了某种犯罪事实，就对任何人开展有针对性的侦查，而只有在这种有针对性的侦查下作出的供述，才不能成立自首。
“仅因形迹可疑被盘查”的准确含义。
仅因形迹可疑被盘查是指，受到盘查是仅仅是因为其形迹可疑，也就是因行为、举止、表情等外部特征不正常，有慌张、躲避、恐惧等表现。
形迹可疑的本质特征在于其判断的主观性，也就是说司法机关或有关组织对被盘问人进行盘问是因为发现上述的不正常形迹后，主观地将被盘问人与某种犯罪联系到一起。
如果是已经掌握了一定的证据，在分析证据的基础上，可以认定被盘问人有犯某种（类）罪的嫌疑，那么此时的盘问就不是仅仅因主观上认为形迹可疑而进行盘问了。
综上所述，只要司法机关没有证据客观地将某人与某种（类）犯罪联系到一起，而不是只是主观上评感觉、评经验判断，那么就符合形迹可疑型自首的要件。
上述二个案例种，案例一中冯某被盘查完全是民警在巡逻中认为其形迹不正常，其如实供述，应当认定为自首。
案例二中，陈某瑞、陈某战虽然也是被盘查，但是因为其二人被当场检查出犯罪所得，司法机关将其与犯罪联系起来不是出于主观判断，而是出于客观存在的证据和在此基础上形成的犯罪嫌疑，因此其二人供述不能成立自首。
再此需要说明的另一个问题是，虽然二个案例都涉及到现场检查出犯罪工具或犯罪所得等涉案物品，但在案例一中，被检查出的是一串（十把）钥匙，这是日常生活用品，且数量也属正常，也就是说如果被盘查人自己不供述，司法机关可能根本不会或者很难得知这是“万能钥匙”。
而案例二却与此不同，黄铜线不是日常生活用品，在生产中也多以外裹绝源外皮的形态出现，且被发现的地点是在大型钢铁厂区周边的废品摊点附近，被盘查人是出于无法解释，无可逃避的情势下，才被迫供述的。
而且，即使其不供述，司法机关也完全可以正常的工作方法查找到失主，进而查明事实真相。
因此，在这种当场发现作案工具和犯罪所得等物证的情况下，也要分析当时、当地该物出现在被盘查人附近是否符合常理，进而正确判断被盘查人是自动交代还是迫于无奈交代。
四、自首证明材料的审查与认定
（一）自首证明材料的证据种类归属
自首作为常见的法定量刑情节之一，不但关系到审查起诉和审判的正确性，而且直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的利益，因此认定自首的证据当属刑事诉讼中相当重要的一种证据。
实践中，认定自首的主要依据是公安机关或其他侦查机关出具的到案经过或关于到案情况的工作说明。
而这两种材料的证据种类归属，也就是其属于我国刑事诉讼法第四十二条规定的七种证据种类之中的哪一种，目前在认识上存在争议。
一种观点是将这两种材料纳入书证范围之内。
理由在于，书证是根据其表达的思想和记载的内容查明案件事实情况证据，到案经过和工作说明这种材料都是根据其记载的嫌疑人、被告人到案的事实经过证明其是否属于自动投案等情况从而证明是否自首的情况，因此符合书证的特征。
我们认为到案经过和工作说明这两种材料不符合书证的特征，不能列入书证的范围。
理由在于，虽然这两种材料符合书证根据记载内容和表达意思来证明案件事实的特征，但是其忽略了书证的另外两个根本特征：
第一，书证一般形成于诉讼发生之前，是伴随着案件事实的发生而产生的，而不是进入诉讼程序后。
譬如，勘验笔录也是以纸张为载体，记载一定内容，并以记载内容所表达的意思来证明案件事实的证据，但是因为其作出是在案发之后的诉讼程序中，因此不属于书证。
第二，书证的作出者应为案件的当事人或与案件本身有联系的人，也就是案内人，而不能是与案件本身没有关系，只是因为侦查、审查、审判案件或为这些工作提供帮助工作而在诉讼程序中才介入案件的公安司法人员或辅助人员。
譬如，司法鉴定部门出具的鉴定结论，同样是以纸张为载体，记载一定内容，并以记载内容所表达的意思来证明案件事实，但是由于其作出主体是为司法机关、诉讼程序提高帮助的司法鉴定机关作出的，而不是案内人作出的，因此同样不是书证。
根据这两个特征，我们可以显而易见的发现，到案经过和工作说明是在案发后的诉讼程序中，由案外人、侦查人员作出的，因此不符合书证的特征，不能列于书证的范围。
另一种观点认为到案经过和工作说明属于证人证言。
理由在于这两种材料是侦查人员将自己查获（抓获）犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人自动投案，如实交待犯罪事实的情况作出陈述，因此属于证人证言的范畴。
而且当前实践中，要求两名以上侦查人员分别出具到案经过，分别签名，这也从侧面印证了实践中是把到案经过当作证人证言对待的，所以才要求独立出具。
到案经过的确是侦查人员将自己亲身经历的事实加以陈述的材料，应当说符合证人证言的本旨特征。
但是，以我国目前的证据规则来说，我国没有确立证人身份优先制度，侦查人员、检察人员并不作为诉讼程序中的证人，这表现在，第一，侦查人员、检察人员在提供事实情况时并不进行宣誓、具结或被告知作伪证应付法律责任；
第二，侦查人员、检察人员做了违背事实的陈述往往并不是以伪证罪定罪处罚，而更多地是以渎职类犯罪处罚；
第三，侦查人员、检察人员不像证人有出席法庭，接受质证的义务。
由此看来，我国目前的证据规则不同于美国将警察作为证人，因此侦查人员所作的陈述当然也就不能列入证人证言的范畴。
到案经过和工作说明是一种类似于勘验检、检查笔录的证据形式。
因为这两种证据材料与勘验、检查笔录一样，都是在诉讼过程中，由侦查人员作出的，为反映案件侦查过程所作的记载。
只是其记载的内容与勘验、检查笔录不同，勘验、检查笔录是对与案件有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验检查时所作的文字记载，而到案经过和工作说明则是对犯罪嫌疑人的到案时间、方式、到案后的表现等情况所做的记载。
综上所述，到案经过和工作说明这两种证据材料不完全符合我国七种法定证据种类之中的任何一种，因此在证据规则作出调整之前，在实践中只能将其列于七种法定证据种类之后，作为“其他证据”之中的一种加以列明和出示。
（二）自首证明材料在实践中存在的问题
当前的司法实践中，自首的证明材料在审查和运用中存在诸多问题。
1、自首证明材料合法性受到挑战。
如前文所述，作为证明自首的主要材料到案经过和工作说明，目前并不属于我国法定证据种类的范围，因此其合法性本身就存在瑕疵。
而且，到案经过和工作说明仅是为了表述方便而做的概括性的称谓，实践中关于抓捕、投案等事实情况的证明材料还有“案发经过”、“情况说明”等多种称谓，可以说是各地不同，各人不同。
正所谓名不正，则言不顺，名称上的各异与多变导致了对于该材料的审查与运用总有不规范之嫌，使其难以如其他法定证据一样列于起诉书的“大雅之堂”。
2、自首证明材料的客观性存在疑问。
这主要源于两个方面的原因：
第一，证明材料的制作过于随意。
证明材料本来应是犯罪嫌疑人被查获或投案的当时，侦查人员对该事实予以记载，或是对某些与到案有关的情况，比如到案时公安机关掌握犯罪事实的情况所作的说明。
但是，实践中，到案经过的制作过程却存在诸多不规范之处。
表现在：
1、到案经过的出具人并非实际查获人或接受自首人。
侦查工作具有一定的特殊性，侦查手段多样化，尤其是在抓捕多名同案犯的过程中，多名侦查人员分头工作，而实际出具到案经过的却只是承办该案件的二名承办人。
这就导致了实际出具到案经过的侦查人员并不了解或不完全了解抓获的全部真实过程，可能造成记载的不客观。
2、材料出具的时间不是事实发生当时，甚至可能相隔较长时间。
从到案经过和工作说明的作用来看，二者是记载到案情况和工作过程的材料，应当在该过程完成后立即做出。
但实践中，经常出现上述两种材料不是当时做出，甚至是相隔一段较长的时间才做出。
尤其是工作说明，经常是在案件进入审查起诉阶段甚至是审判阶段，应公诉人员或审判人员要求补充，才对某方面影响定罪、量刑的事实予以说明。
而此时早已时过境迁，证明材料客观性很可能降低。
第二，侦查人员出具的材料有时未能反映客观事实。
由于各方面原因，侦查人员出具的到案经过和工作说明在事实描述上、表达意思的准确性方面存在一定瑕疵，有时未能真实、客观、准确地表达事实经过。
譬如，承办的唐某虎故意伤害案中，到案经过记载“被害人报案后，公安机关（甲区）立案侦查。
某日在某地（乙区）巡逻时，发现某人形迹可疑，经盘问，该人承认作案，后民警将该人带回审查。
”这份工作说明不但前后矛盾，而且存在诸多疑问：
甲区的民警为何到乙区巡逻；
究竟是被害人报警后民警经侦查后将嫌疑人查获还是嫌疑人因形迹可疑被盘查后主动交待犯罪事实以及由此带来的应否认定嫌疑人为形迹可疑型自首的问题。
后经过公诉人重新核实情况了解到，事实上是被害人报警后，向公安机关提供了嫌疑人的姓名、体貌特征和位于乙区的暂住地，侦查人员赴该地见一体貌特征相似的人遇民警后形色慌张，便上前询问姓名，该人回答姓名并承认犯罪事实后被民警带回。
显然，嫌疑人是在公安机关根据被害人的报案进行的有目的、有针对性的侦查抓捕过程到案的，与“因形迹可疑被盘查”根本没有关系。
由上例可见，侦查机关出具的到案经过因为对法律情节把握的淆乱和法律语言表达的含混导致了证明材料未能正确反映客观事实。
由此带来的进一步后果是，部分检察人员越俎代庖，代替侦查人员书写或以口述要求侦查人员记录的方式出具到案经过或工作说明。
虽然这种做法是出于正确表述事实的良好动机，且在绝大部分情况下也起到了有益的作用，但是审查起诉的检察人员毕竟不是亲身经历侦查过程的人，客观性受到一定影响，而且从陈述的做出主体来看，也是不符合证据的实质要求的。
3、自首证明材料往往是孤证，在采信上存在瑕疵。
就目前实践情况来看，公安机关出具的到案经过或工作说明往往是唯一证明犯罪嫌疑人是否自动投案的证据材料，没有其他证据与之相互印证。
刑事诉讼法规定，证据只有经过质证，才能作为定案的依据。
但是既然到案经过是唯一的证据，且做出者并不出庭接受辩护方的诘问，那么该证据是如何得到质证而被采信的呢？
事实上，它的免质证而直接认证已经成为司法实践中约定俗成的“惯例”。
这种做法使证明材料的客观性失去了保障，甚至为司法腐败打开了窗口。
（三）完善对自首证明材料的审查、运用方法
在侦查阶段，完善证明材料的制作程序。
一方面，明确要求到案经过和工作说明等材料应在嫌疑人到案或完成该项侦查工作后二十四小时内，由直接查获嫌疑人或直接办理其投案工作的二名以上侦查人员分别出具并签字，防止因过分拖延而导致的失真，不得由其他不了解情况的侦查人员或由承办领导代为出具或签字。
另一方面，应在预审讯问中要求嫌疑人对自己的到案过程予以描述并在检查笔录后签字确认。
在审查起诉阶段，第一，应审查到案经过和工作说明的出具日期是否为嫌疑人到案的二十四小时之内；
表述内容是否清楚、明确，是否存在前后矛盾或事实过程显然无法衔接的情况；
是否为二人以上分别出具并签名。
第二，讯问犯罪嫌疑人其到案及到案后供述情况，核对是否与公安机关出具的证明材料相符。
在认为存在余罪自首或坦白的情况下，还要讯问嫌疑人其供述的哪些事实是在侦查人员讯问“还有无其他犯罪事实”时自动交待的。
第三，审查询问笔录和讯问笔录以及强制措施分别做出的时间，看嫌疑人是否在被采取强制措施前，在询问笔录（而非讯问笔录）里就对犯罪事实做出供述。
第四，在认为存在余罪自首或坦白的情况下，要求公安机关对嫌疑人供述前掌握哪些犯罪事实的情况提供证据，而不能仅仅笼统地、不加审查地要求侦查机关说明已掌握哪些事实。
在审判阶段，不能将侦查机关出具的到案经过或工作说明作为唯一证明自首的证据材料，更不能不经质证而直接采信，应当当庭讯问被告人的到案时间，方式，将侦查机关提供的证明材料与被告人关于其到案情况的供述，或者了解该情况的证人证言等证据进行核对，审查是否相互印证，最终做出认证的结论。
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