污点证人作证的交易豁免由綦江虹桥案引发的法律思考Word文档下载推荐.docx
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此案中，前三笔费用是否已还，成为林世元受贿罪能否成立的关键。
如果已还，则说明林世元与费上利之间是一种民事委托代为垫付的关系，如果未还，则是典型的受贿。
对此事实，证人费上利与被告人林世元的说法相反，徐兰明和李玉都无法说清林世元是否将钱给了费上利，但徐兰明说费上利说过林世元要还钱的。
关于林世元还钱的资金来源，在侦查之初，林世元及其妻李玉均含糊其词，后一致说是李玉拿出钱给林世元的，证人李玉还提供了从银行取款的凭证。
前面提及的四张发票和购物单从被告人林世元家中搜得，但未搜出裘皮大衣。
可以看出，指控被告人林世元受贿的最有力的证据就是费上利的证言。
一审法院认定被告人林世元受贿111675.09元，构成受贿罪、玩忽职守罪。
审理结果是对被告人林世元受贿罪判处死刑，对玩忽职守罪判处有期徒刑10年，合并执行死刑。
在刑法上受贿罪和行贿罪是对合犯，有受贿者就有行贿者。
我国刑法规定，为牟取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪。
检察院在指控林世元等人的起诉书上写道：
“在1995年8月至1997年8月期间，虹桥工程承包人费上利（另案处理）.为感谢林世元在建桥过程中的关照和帮助，以及希望在綦江县继续承接工程，先后多次向林世元行贿。
”在第二案的起诉书上检察院称费上利“本无建筑资质……;
未取得施工许可即进场施工。
”发现质量问题又故意掩饰，虹桥未峻工验收即私下找林世元索要工程款等。
检察院尽管将费上利的行为作了分解表述，但在整体上，我们足可看出费上利的动机和行为所显现出的获取不正当利益的行贿目的。
费上利的行为符合刑法关于行贿罪的特征。
但令世人不解的是，检察院却未起诉费上利的行贿罪。
此案由于后果特别严重，被告人林世元不仅被判受贿罪，而且被判处死刑，但在此后第二案的审判中，行贿人费上利却没有对其行贿行为承担责任，因为检察院对费上利的行贿罪没有起诉，法院当然对此就无从判决。
第二案中，重庆市检察院第一分院仅就费上利的工程重大安全事故罪提起了公诉，重庆市第一中院经过审理，认定被告人费上利犯工程重大安全事故罪，判处其有期徒刑10年，并处罚金人民币50万元。
其二是林世元。
林世元因受贿罪、玩忽职守罪被重庆市第一中院一审判处死刑。
林世元对受贿的事实始终未加承认并以判决书认定其“徇私舞弊”不当为由提出上诉。
二审法院经审理，认为林世元上诉理由不成立，原审判决认定林世元犯受贿罪和玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，只是认定林世元违法所得23490元证据不足，对林世元应当判处死刑。
但鉴于上诉人林世元在二审期间检举原中共綦江县委书记张开科收受贿赂的罪行，经查证属实，构成重大立功，因此，依法给予从轻处罚，将死刑改为死缓。
法院在审理张开科受贿案时，林世元以控方证人身份出庭作证，被告人张开科被重庆市第一中院以受贿罪、玩忽职守罪判处无期徒刑。
费上利因证明林世元受贿而受到检察机关的特殊关照，其行贿行为未受追诉，但林世元却因受贿而被判死刑。
司法机关在对该两人处理上的巨大反差不能不令人深思。
林世元在被判死刑的情况下，因积极检举他人犯罪事实，主动充当检察机关的控诉证人而受到法院的从轻判处，由死刑立即执行改为缓期两年执行。
尽管死缓仍属于死刑范围，但两者实际效果却大不相同。
因检举他人立功受奖的情况虽然在我国实践中较为普遍，但从一个新的视角观察，仍值得检讨。
二、概念与性质：
中国式注解?
（一）概念辨析?
所谓污点证人作证的交易豁免是指具有犯罪污点的人为国家利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处罚待遇的一种刑事司法措施。
根据綦江虹桥案中的具体做法，我们可以概括出这一概念所包含的如下基本要素：
1.证人具有犯罪污点。
污点证人首先是证人，按照我国法学界的通说，证人是案件当事人以外知道案件情况并能向司法机关正确表达的自然人。
也就是说证人不包括案件当事人。
我国刑诉法将证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述分作三种不同的证据，证人与当事人在诉讼中的地位也有重要区别。
在理论上，同案犯不得互为证人，因为他们的地位相同，对案情的陈述都属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。
但是同案犯中未受到刑事追究者则可以证人身份就他所知道的本案情况作证。
不同案件的犯罪嫌疑人、被告人可以互为证人。
本案中，林世元和费上利不属于共犯，但属同案犯。
司法机关将他们分作两案起诉和审判，一方面是基于案件复杂，涉案被告人人数众多，分开便于操作的考虑;
另一方面可能是为了解决费上利对林世元受贿罪的证人资格问题。
如果两案一同审理，费上利和林世元两人尽管被指控的罪名不同，但身份都是被告人，费上利关于林世元受贿的事实陈述就属于被告人供述和辩解，而不属于证人证言。
根据我国刑诉法第46条的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;
没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
”检察机关指控林世元犯受贿罪的最有力的证据就是费上利的陈述。
被告人林世元对受贿事实始终未予承认，并提供了书证对指控予以反驳。
在此情况下，按通常的理解，费上利陈述的证据是被告人供述和辩解还是证人证言对该受贿罪的认定就甚为关键。
可见，负责指控的检察机关对此案证据的使用可谓匠心独运。
林世元与张开科是不同案件的被告人，林世元就其所了解的张开科的犯罪事实向司法机关所作的陈述是典型的证人证言。
归纳起来，最常见的污点证人也就如同本案所涉及的与犯罪嫌疑人或被告人的犯罪有关联和无关联两种。
在黑社会性质的犯罪和毒品犯罪案件中，警方派出的卧底或参与作案的线人也属于与被指控者犯罪有关联的污点证人。
污点证人与一般证人的区别就在于他（或她）具有犯罪污点，不是清白之人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。
如果证人自身没有从事过犯罪行为，即使犯有严重错误如违反党纪、政纪或道德，也不成为这里所指的污点证人。
污点证人的犯罪污点还只能是现在的而不能是历史上的，二者的时间界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为标准。
如果某一证人过去曾因犯罪而受过刑罚处罚，刑罚已执行完毕，则该证人就不是污点证人而是一般的证人，其过去的犯罪与现在的作证毫无关系。
2.污点证人为国家利益作证。
为国家利益作证即是作为检察机关的控诉证人，帮助检察机关指控犯罪，证实犯罪的成立。
检察机关在各国都是作为国家利益的代表而在刑诉中行使控诉职能，负责对公诉案件提起公诉，要求法院对犯罪予以审判并给犯罪者以刑事处罚，从而维护国家和社会利益，维护社会秩序。
检察机关在指控犯罪时要提供犯罪成立的证据，否则，根据现代举证责任原则，检察机关就会承担败诉的后果，因此，获取指控证据包括污点证人的证言，对于检察机关就显得十分重要。
刑诉中所涉及的利益，除国家利益外，还有自诉人或被害人的个人利益，犯罪嫌疑人、被告人的利益。
自诉人或被害人为自身利益也有权指控犯罪。
在现代诉讼中，犯罪嫌疑人和被告人都享有宪法赋予的辩护权，有权提供证据反驳控方的指控，维护自己的合法权益。
这就是说，诉讼中的各个利益主体，都可以运用证据证明自己的主张。
污点证人证言的内容可能会有利于国家，可能会有利于自诉人或被害人，也可能会有利于辩护方，证言的内容是由污点证人所了解的案件情况决定的，并非其主观上的任意倾向。
但只有当污点证人的证言有利于国家，有利于检察机关控诉犯罪时，该污点证人才可能受到司法上的豁免。
本案中，费上利和林世元的作证都是有利于侦控方的。
3.污点证人提供了重要的指控证据。
并非为国家利益作证的污点证人都能获得司法豁免，国家给予哪些污点证人以司法豁免由其根据情况决定。
我国刑法第68条第1款规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”，才可以获得司法豁免。
结合本案情况看，获得司法豁免的污点证人的证言应当符合三个要求：
（1）证言为发现犯罪的初始证据或称线索证据，即属于最先揭发他人犯罪的情况;
（2）证言为证明犯罪的稀有证据并为直接证据。
（3）根据证言查出了犯罪事实。
这三个要求显示出污点证人的证言对于认定犯罪所具有的重要性，这是国家给予污点证人司法豁免的选择标准。
4.污点证人受到刑事司法豁免。
刑事司法豁免在此是指根据污点证人自身的某个犯罪行为和刑法的有关规定，该证人的此种犯罪应当受到国家司法上的追究或严惩，但因存在该证人为国家利益作证的特殊事由，国家决定对其罪行放弃全部或部分刑罚权。
刑事司法豁免的实质就是国家刑罚权的放弃。
对污点证人某个犯罪应当追诉或严惩，但仅仅因为其为国家的利益作证，国家就放弃对他的追诉或严惩，这与行为人未构成犯罪不应当受追诉或因犯罪情节较轻，依法应当从轻、减轻或免除处罚的情况不同。
对污点证人的刑事司法豁免可分完全豁免和部分豁免两种，完全与部分是就某一个犯罪为计量标准的。
完全豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪无论轻重都不予追诉;
部分豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪虽然追诉，但给予从轻或减轻或免除处罚，即放弃一部分刑罚权。
前者如检察机关对费上利行贿罪的放弃追诉，后者如法院对林世元受贿罪的从轻改判。
如果正在服刑人为国家利益作证，实践中通常会受到减刑的处理。
5.司法机关对污点证人司法豁免的幅度享有酌定权。
对污点证人作证法律规定可以从轻、减轻或免除处罚，司法机关有权在此限度内酌情处理。
从实践情况看，检察院和法院对污点证人司法豁免幅度的掌握不一致。
通常，法院对起诉来的污点证人的犯罪除非不构成犯罪或证据不足不会给予完全的司法豁免而判无罪，只能酌情给予从轻、减轻处罚或定罪免罚的处理，或在原判的基础上减刑。
从轻、减轻处罚在刑法上都有一定的幅度限制，故法院的酌定自由度较小。
当然，本案中，二审法院对林世元的“重大立功”仅给予“从轻”改判而不是“减轻”改判，显然是与法律规定不相符的，是违法的问题而非自由裁量的问题。
检察院对污点证人可以给予完全的司法豁免如不起诉;
也可以给予部分的司法豁免以轻于污点证人所犯之罪的罪名起诉。
从本案看，检察院对污点证人的犯罪无论轻重都可给予完全豁免，被告人林世元因受贿罪被判死刑，可见此罪的严重性，而给林世元行贿并同样造成严重后果的污点证人费上利则没有被检察院以行贿罪起诉，由此可见检察院在污点证人司法豁免问题上享有很大的自由裁量权。
（二）性质界定?
我国污点证人作证的交易豁免在本质上是一种司法交易。
这种司法交易是被我国刑法所认可的司法机关与污点证人之间为实现各自司法上的目的而进行的某种司法利益的交换。
这种交易的内容是：
司法机关通过放弃对污点证人一定的刑罚权而换取发现和指控其他人犯罪的有力证据，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减;
污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助而获得司法上不同程度的豁免，免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑罚处罚的对待。
我国的这种司法交易是被法律所认可的。
如我国刑法在规定行贿罪及其刑罚时又规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。
行贿与受贿具有对合性，行贿人交待行贿就必然会揭发出受贿人的受贿，可见立法专门对行贿罪作如此规定是有鼓励自首又鼓励作证的特殊目的的，如单为鼓励自首，就多此一举，因为刑法总则中有专门规定。
又如刑法第68条第1款关于：
“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;
有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，就是明显的司法交易的规则。
所谓重大立功，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月6日公布）是指检举、揭发他人的可能判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索的等。
按此标准，本案中费上利对林世元的检举和作证，林世元对张开科的检举和作证，均构成重大立功，因而都得到了不同程度的司法豁免。
司法交易是辩诉交易的扩展。
所谓辩诉交易是指检察官与辩护律师在审判开始前进行协商和讨价还价，检察官通过撤销某项指控或降低指控或向法院提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种刑事司法方法。
辩诉交易是控辩双方之间进行的一种司法交易。
辩诉交易最初出现于美国，在20世纪20年代许多人对此持坚决的否定态度，到了60年代，辩诉交易在美国被合法化。
随后在英国、意大利、西班牙、德国等辩诉交易也开始出现。
这种交易开始是在检察官与辩护人、被告人之间进行，后来发展到法官也参与其中，成了超越于辩诉范围的司法交易。
如在英国“审判开始前或审判过程中，辩护律师与法官之间也可以进行交易。
英国上诉法院很勉强地认可这种交易并提供了有关指导：
当与法官进行交易时，辩护律师和检察官均应在场。
被告人可以不参加，但应被告知交易内容。
一般来说，假如被告人作有罪答辩，量刑将减少1/4至1/3.“①意大利1988年的刑事诉讼法规定，被告人及其律师不仅可以与检察官进行交易，而且还可同法官进行认罪交易，甚至检察官不同意也可以进行。
被告人在这种交易中得到的好处就是减少法定刑的1/3.②
污点证人作证的交易豁免是与辩诉交易不同的另一种司法交易形式。
两者的区别在于：
第一，参与的主体不同。
前者在污点证人与法院或侦控机关之间进行，后者则发生于被告人及其辩护人与检察机关之间。
尽管在一些国家，犯罪嫌疑人、被告人若陈述案情，是被作为证人看待的，但这里的污点证人是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，是犯罪嫌疑人、被告人以外的人。
在辩诉交易中的另一方为检察机关。
法院不是控诉方，不是辩诉交易的主体，法院与辩护方的协商属于另一类型的交易行为。
污点证人交易的对方则既可以是侦查、检察机关也可以是法院。
第二，交易的内容不同。
在两种情形下国家付出的代价是相同的，都是放弃一定的刑罚权，但相对方的约定义务却不相同。
在辩诉交易中，被告人要做的是承认自己的犯罪，省却检察官一定的举证之劳;
而污点证人要做的不仅仅是承认自己犯罪，还要积极地指证他人的罪行，为司法机关发现犯罪、证实犯罪提供重要帮助。
在后一种情况下，污点证人承认自己犯罪本身不是受到不起诉或从轻、减轻处罚对待的当然条件，司机机关给予奖励的是该污点证人在国家对其他犯罪者指控和审判中提供证据的帮助行为。
相比之下，前者属于消极义务，后者属于积极义务。
第三，体现的刑事政策不同。
对辩诉交易的认可，反映了不同国家给认罪悔过者以宽大对待的人道主义精神和在提高诉讼效率上的共同要求;
污点证人作证的交易豁免体现的是国家对积极同犯罪作斗争的公民的鼓励。
三、污点证人作证的交易豁免存在的现实根据?
尽管教育公民同犯罪作斗争的政策在新中国成立之初即已确定，但在诉讼机制内生成这种需要却主要依赖96年刑诉法所营造的制度环境。
96年刑诉法在程序公正、人权保障理念上的增强以及围绕该法所进行的刑事庭审方式的改革，为一些新的诉讼制度和手段包括污点证人作证的交易豁免的产生或真正运作提供了契机。
具体讲，污点证人作证的交易豁免作为一种司法手段的存在主要依赖下列制度因素：
第一，无罪推定原则的确立。
无罪推定原则作为一项基本人权原则和刑事司法基本准则最早于1948年在《世界人权宣言》中首次得到确认和倡导。
该《宣言》对此原则的表述为：
“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需一切的保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。
”1966年联合国大会在《公民权利和政治权利国际公约》中再次确认“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应有权被视为无罪。
”该原则已成为国际社会的一项重要的刑事司法原则。
无罪推定原则的实质在于确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。
其主要内容包括三个方面：
1.在被判决有罪以前，犯罪嫌疑人、被告人有权被视为无罪，不受刑讯，享有辩护权。
2.控方承担提供证据证明被告人有罪的责任，控方如果提出的证据不能排除合理怀疑，不能证明被告人有罪，被告人即为无罪。
3.审判由公开、公正的法庭进行。
我国96年刑诉法第12条规定：
“未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。
”对该原则是否为无罪推定原则，学术界曾有不同看法，但新刑诉法的诸多变化，与此规定共同构成了无罪推定的完整意义，如将公诉前被追诉人的称呼改为犯罪嫌疑人，取消收容审查制度，取消免诉制度，控方承担指控罪名成立的责任，法院不再主动调查取证，疑罪从无即对于证据不足，不能认定被告人有罪的，法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，严禁刑讯逼供等。
此外，我国已加入《公民权利与政治权利国际公约》，公约中的无罪推定原则当然对我国有效。
无罪推定原则的确立对检察机关的刑事追诉无疑增加了难度，提高了要求。
一方面，基于举证责任的要求，收集核实证据成了审查起诉阶段工作的重中之重，如果稍有不慎，指控证据不足，检察机关就会败诉;
另一方面，公安、检察机关传统的取证手段和方法又受到了一些限制。
如过去公安机关往往利用收容审查办法取代刑事强制措施，既可免受刑事诉讼法的约束，又可通过对犯罪嫌疑人长时间人身强制获取口供。
收容审查制度的取消意味着诉讼外强制取证的途径被堵塞。
又如，为加强刑诉中的人权保障，防止办案人员用刑讯逼供等非法方法获得证据，最高人民法院在1998年《关于执行刑诉法若干问题的解释》第61条中明确规定：
“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。
”这无疑会使侦控方在取证时要小心翼翼，不得任意妄为。
再者，检察机关不再享有定罪处分权。
过去，检察机关凭借法律赋予的免诉权，可以单方面自行决定给予犯罪嫌疑人定罪并免予起诉的处理，对于指控证据不足的案件，可以用免诉的办法，直接实现对当事人的刑事处分，既不用承担败诉的风险，又可达到刑事追诉的目的。
新刑诉法将定罪权统一收归法院，取消了免诉制度，使检察机关不能够绕开法院而直接给犯罪嫌疑人定罪。
这一切使检察机关的刑事追诉比过去显得困难得多。
第二，对抗式庭审方式的推行。
96年刑诉法对刑诉庭审方式作了重要变革，旨在通过控审职能分离，扩大被告人的辩护权从而实现法院审判的中立和公正。
由职权主义审问式庭审向当事人主义对抗式庭审转化的首要一步就是打破控审一体化的格局。
表现在：
1.检察机关提起公诉时，不再移送全部案件材料和证据;
2.法院对公诉案件不再进行庭前实质审查。
这两个方面改革的意义就在于斩断了法院产生有罪预断的程序路径，将检察机关的控诉和被告人及其辩护人的辩护放在了天平的两边，检控方在法官面前不再享有昔日的制度优势。
另一方面，对于事实不清、证据不足的公诉，法院不再象过去一样地将案件发回补充侦查，而是通过庭审直接作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，检察机关失去了可依赖的侥幸过关的程序屏障。
再一方面，强化了被告方的辩护职能，如律师从侦查阶段介入，在审查起诉阶段当事人即可委托辩护人，增设了法律援助制度，法庭上，辩护方享有与控方均等的诉讼机制等，尽管刑诉法对辩护职能强化的力度尚显不够，但对于检察机关而言，辩护方已长成为不可忽视的诉讼对手。
对抗性程序是一种公平的程序，也是一种风险型程序，由于抗争的公平性而使诉讼结果常常令人难以预料、神秘莫测。
对抗式庭审方式的确立，意味着检控方由于失去传统的强权而使败诉的风险明显增大。
第三，证人制度不健全。
主要表现在刑诉法对证人的权利保障重视不够，保护措施不到位;
证人拒绝作证的义务不明，违反作证义务的法律责任不具体;
缺乏对证人的亲情、职业道德的应有尊重，使泛化的作证义务失却人性、道德基础。
这些加上中国传统文化中的和合性因素，导致知道案件情况的人愿作证的不多，原出庭作证的就更不多。
对抗式庭审方式也是一种直接、言词审理方式，证人证言要在法庭上经过控辩双方的询问、质证、经过查实后才能作为定案的根据。
证人不出庭，其书面证言一旦遭到质疑，就可能失去可信性和证明力。
对于承担举证责任的检察机关来讲，证人不愿作证或不愿出庭作证，无疑成为其工作的一大隐患。
第四，取证技术落后。
原因有人、财、物多方面。
就人而言，侦查、调查人员素质偏低，专业不精或知识更新不及时;
由于地方财政投入普遍不足，办案经费无法保障，侦查、调查取证面临许多困难;
由于前两个原因，侦查、调查设施、设备陈旧，无力更新，即使更换为新的设备，也无能力操作，如微机的配置已较为普及，但能精通操作者不多;
适合侦查调查取证需要的软件开发不出来等。
如上种种归结起来，就使检控方不再靠免诉而要靠诉诸法庭实现对犯罪的追诉;
不再靠法院去证明案件事实而要自己承担起证明犯罪成立的责任;
不再寄希望于法院的偏袒而开始重视证据的收集与运用;
不再靠侦查、审查起诉阶段对犯罪嫌疑人采取刑讯等非法方法逼取口供而要主要依赖对其他证据的收集来指控犯罪;
无法强制证人作证时就改采奖励的办法让证人作证。
对污点证人作证的最好奖励莫过于对其某种犯罪不予追诉或对其从轻或减轻免除处罚。
与一般证人相比，污点证人由于这种交易豁免而更容易为检控方所掌握、所驱使，在某些案件中，污点证人往往成为侦控方破案和指控犯罪的杀手锏。
可以说，污点证人作证的交易豁免是在对抗制庭审方式为导向的新的诉讼机制下，侦控机关兼顾实体真实和正当程序的必要选择。
四、背景下的法理基础?
污点证人作证的交易豁免在国外和我国的香港早已存在，它是现代证据规则在实践中的自然衍生。
1998年11月，美、德两国司法代表团在北京举行两国模拟法庭展示，两个模拟法庭分别审理同一个案件。
该案是一起持枪抢劫案，被告人否认犯罪。
两个法庭尽管使用的程序和证据规则不同，但都使用了污点证
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