第六章民事诉讼法律实务.docx

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第六章民事诉讼法律实务

第六章民事诉讼法律实务

2010年部分：

一、单项选择题（每题1分。

每题的备选项中，只有1个最符合题意）

22．飞驰公司分别在两地设立子公司甲和分公司乙，甲公司设立后领取了营业执照，而乙公司设立后一直没有取得营业执照。

此后甲、乙公司分别与月亮公司签订了购销合同，且都发生了纠纷。

若月亮公司提起诉讼，应当（）。

A．分别以甲公司和乙公司作为被告

B．分别以甲公司和飞驰公司作为被告

C．分别以飞驰公司和乙公司作为被告

D．以飞驰公司作为唯一被告

【真题解析】

考查的知识点是民事诉讼程序中的当事人。

《民事诉讼法》第49条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

本题中的甲公司是飞驰公司依法设立的子公司。

根据《公司法》第l4条规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

因此，甲公司可以成为民事诉讼程序中的被告。

此外，根据最高人民法院《关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

因此，正确答案为B。

23．甲公司与乙公司发生合同纠纷，甲公司诉至人民法院。

人民法院一审判决乙公司承担违约责任。

乙公司不服，提起上诉。

在二审程序中，甲公司分立为丙公司和丁公司，二审法院应当（）。

A．将案件发回原审人民法院重审

B．中止审理，由丙公司和丁公司协商确定由谁作为被上诉人参加诉讼

C．中止审理，由乙公司确定丙公司或者丁公司作为被上诉人

D．直接将丙公司和丁公司列为共同诉讼人

【真题解析】

考查的知识点是在第二审程序中当事人的确定。

根据《最高人民法院关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》第189条规定，在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人：

合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。

不必将案件发还原审人民法院重审。

因此，正确答案为D。

24．甲地的泰星公司与乙地的金鑫公司在丙地签订了一份购销合同，合同约定的履行地为丁地。

履行期限届满后，金鑫公司在丁地交付了部分货物，而后在戊地交付了其余货物。

由于货物出现质量问题，泰星公司欲向人民法院起诉，要求金鑫公司承担违约责任。

泰星公司除可向乙地人民法院起诉外，还可以向（）提起诉讼。

A．甲地人民法院

B．丙地人民法院

C．丁地人民法院

D．戊地人民法院

【真题解析】

考查的知识点是因合同履行所致纠纷的法院管辖。

《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

本题中被告住所地为乙地，合同约定的履行地为丁地。

因此，正确答案为C。

25．桥东区甲公司的业务员因遗失一张银行汇票，向票据支付地的桥西区人民法院申

请公示催告。

下列说法中，正确的是（）

A．桥西区人民法院受理后须在48小时内向付款人发出止付通知

B．桥西区人民法院应当在受理案件的3日内，发出公示催告的公告

C．桥西区人民法院公示催告的公告期不得少于30天

D．申请人应当在公示催告期间届满后15日内，申请人民法院作出除权判决

【真题解析】

考查的知识点是《民事诉讼法》中关于公示催告案件的审理。

根据《民事诉讼法》第196条规定，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。

公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。

因此，正确答案为B。

二、多项选择题（每题2分。

每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。

错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得0．5分）

52．水泥公司与建材公司因货款争议发生纠纷，经人民法院主持调解，双方达成调解协议，建材公司应当在调解书生效后7日内向水泥公司支付所拖欠的货款210万元。

该调解书经过双方签收后，产生的法律效力有（）。

A．水泥公司与建材公司之间的货款争议消灭

B．水泥公司与建材公司的买卖关系消灭

C．双方当事人均不得反悔再就该货款争议进行起诉

D．双方当事人在任何情况下，均不得申请再审

【真题解析】

解析：

法院调解的法律效力体现：

（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉，C正确；

（2）该案的诉讼法律关系消灭，A正确；（3）对调解书不得上诉，D错误；（4）当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；但是，这里需注意，当事人之间的实体权利义务关系并不能因此而消灭，B错误。

53．在案件开庭审理过程中，下列可以免除原告举证责任的是（）。

A．原告称被告于2008年9月8日向其借款50万元，并应于2008年12月7日还款，对此被告不表示肯定也不表示否定，经承办本案的法官充分说明并询问后，被告仍不表示肯定或否定

B．授权委托书只写明是“全权代理”，但没有具体授权的被告代理人,在被告不在场的情况下，同意原告所说的被告确于2008年9月8日向原告借款50万元，并应于2008年12月7日还款的事实

C．经被告特别授权的代理人同意原告所说的被告确于2008年9月8日向原告借款50万元，并应于2008年12月7日还款的事实

D．一般授权的被告代理人同意原告所说的被告确于2008年9月8日向原告借款50万元，并应于2008年12月7日还款事实，被告当时在场并没有表示肯定或否定

【真题解析】

本题所考查的考点是原告举证责任的免除。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2项规定了比较全面的当事人自认制度。

诉讼上默示的自认被推定为表示认可的法律后果，可以免除原告的举证责任。

对于代理人的承认，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但未对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

因此，正确答案为ACD。

54．机械公司向人民法院起诉，要求纺织公司向其支付所拖欠的纺织机械款60万元，在诉讼进行过程中，纺织公司提起反诉，请求人民法院责令机械公司赔偿因提供的纺织机械不合格而给自己造成的原材料损失70万元。

关于本案两个公司诉讼地位和诉讼权利的说法，正确的是（）。

A．机械公司在本案中是本诉的原告、反诉的被告

B．机械公司经人民法院传票传唤后，若无正当理由拒不到庭。

人民法院对机械公司提起的诉讼按撤诉处理，对纺织公司提起的反诉可以缺席判决

C．在开庭审理过程中，若纺织公司未经法庭许可，无正当理由中途退庭，对机械公司提起的诉讼，人民法院可缺席判决

D．若机械公司申请撤诉，纺织公司提起的反诉也应一并按撤诉处理

【真题解析】

本题所考查的考点是本诉与反诉。

反诉中的原告应当是本诉中的被告，反诉中的被告只能是本诉中的原告。

《民事诉讼法》第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

因此，正确答案为ABC。

55．关于人民法院再审案件时适用程序的说法，正确的是（）。

A．如果原来是一审案件，应当依照第一审普通程序进行再审，所作出的裁判当事人可以上诉

B．上级人民法院或者最高人民法院指令再审时，既可指令原第一审法院再审，也可指令第二审法院再审

C．如果原来是二审案件，应当依照第二审程序进行审理，所作出的裁判为发生法律效力的裁判

D．无论原来是一审案件还是二审案件，上级人民法院或者最高人民法院提审时一律适用二审程序，所作出的裁判为发生法律效力的裁判

【真题解析】

本题所考查的考点是人民法院再审案件适用程序的规定。

《民事诉讼法》第l86条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

第l77条第2款规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

因此，正确答案为ACD。

三、案例分析（共20题，每题2分。

由单选和多选组成。

错选，本题不得分;少选，所选的每个选项得0.5分）

东方市城南区飞天广告公司诉东方市城北区太阳食品公司拖欠广告费40万元纠纷案件，经城北区人民法院审理后，判决太阳食品公司败诉，太阳食品公司不服，上诉至东方市中级人民法院，市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

由于太阳食品公司拒绝履行判决，飞天广告公司欲申请强制执行。

71．如果飞天广告公司有证据证明太阳食品公司在东方市城东区有一座价值50万元的房产，那么，对本案有执行管辖权的人民法院有（）。

A．城南区人民法院

B．城北区人民法院

C．东方市中级人民法院

D．城东区人民法院

【真题解析】

发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

因此，正确答案为BD。

72．如果人民法院受理执行申请后，太阳食品公司拟对该法院提出管辖权异议。

关于该管辖权异议的说法，正确的是（）。

A．太阳食品公司应当自收到执行通知书之日起十日内提出

B．人民法院对太阳食品公司提出的管辖权异议，应当审查，异议不成立的，裁定驳回

C．太阳食品公司对该管辖权异议裁定不服，可以向该人民法院的上一级人民法院申请复议

D．管辖权异议审查期间，应停止执行，但复议期间，不停止执行

【真题解析】

考查的知识点是管辖权异议。

根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》第3条规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。

当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。

因此，正确答案为ABC。

73．如果在执行过程中，太阳食品公司提出目前暂时没有支付能力，申请提供担保，关于本案执行担保的说法，正确的是（）。

A．太阳食品公司的执行担保申请须经甲公司同意，并由人民法院决定

B．人民法院批准担保申请后，太阳食品公司当向人民法院提供财产担保，不能由第三人作担保

C．太阳食品公司提供担保后，可以在人民法院决定的暂缓执行期间内，与飞天广告公司达成执行和解的协议

D．在暂缓执行期间，飞天广告公司发现太阳食品公司有转移担保财产的行为，人民法院可以恢复执行

【真题解析】

考查的知识点是执行担保。

执行担保，即在执行过程中，被执行人确有困难暂时没有偿还能力时，向人民法院提供担保，并经申请执行人同意而暂缓执行的法律制度。

执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产作为担保，也可以由第三人作担保。

人民法院决定暂缓执行的，如果担保有期限，暂缓执行的期限应与担保期一致，但最多不能超过1年。

《民事诉讼法》第207条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

根据《最高人民法院关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》第268条规定，被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。

因此，正确答案为ACD。

74．如果在执行过程中，飞天广告公司与太阳食品公司达成和解协议，太阳食品公司答应在达成协议一个月内向飞天广告公司支付35万元，该和解协议已经法院批准。

对此，下列说法中，正确的是（）。

A．如果太阳食品公司在达成协议后一个月内向飞天广告公司支付了35万元，飞天广告公司不得恢复执行原判决

B．如果太阳食品公司在达成协议后一个月内向飞天广告公司支付了30万元，飞天广