国家刑事责任的国际法批判1论文文档格式.docx

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该学说还认为，对于违反战争法的行为负责的个人所犯的战争罪应受惩罚的规则，已经普遍地被承认为国际法的一部分，而这就是承认国家刑事责任的另一个例子。

因为，战争罪犯的犯罪行为通常并不是为了实现私人的利益和欲望，而是代表国家并作为国家机关而作的。

根据劳特派特的理论，国家以及代表国家实施国际犯罪的个人都是国际犯罪的主体，并能够承担国际刑事责任。

然而，这一理论试图阐述的国家刑事责任，实际上仍然还是一般的国际责任，即国家责任。

因为：

其一，“恢复原状或惩罚性的损害赔偿”，并不是国际刑事责任的表现形式，而是国家责任的承担方式。

国际刑事责任的形式应当表现为刑罚处罚。

其二，劳特派特虽然认为，国家的责任是“不限于”恢复原状或惩罚性的损害赔偿的，但是，他并没有接着阐明国家承担国际刑事责任的制裁方式。

既然是“不限于”，那么，“超出”国家责任形式的国际刑事责任形式又是什么呢？

劳特派特并没有回答这个问题。

因此，其所谓国家刑事责任的理论并没有突破一般国际责任的范围。

（二）巴西奥尼的国家刑事责任理论美国国际刑法学家巴西奥尼在其出版的《国际刑法？

国际刑法典草案》一书中，比较详细论述了国家的犯罪行为及其国家的刑事责任。

其一，国家承担刑事责任的行为。

表现为：

（1）代表、支持或以国家名义的权威人士实施任何犯罪，不管这类行为按其国内法是否合法，国家应为此负刑事责任。

由个人或团体以官方资格所实施的行为应归咎于国家。

其二，不作为的国家责任。

（1）国家不履行国际刑法规定的责任的行为应构成国际犯罪。

当新国家、新政府负有责任，起诉或引渡违反国际刑法的团体中的个人或已被团体开除的犯罪个人时，国家的不作为则构成国家刑事责任的根据。

但是，巴西奥尼所主张的国家的犯罪行为及其国家的刑事责任，并没有被国际法实践所证实，也没有为国际立法所采纳。

（三）詹宁斯爵士的国家刑事责任理论英国国际法学家罗伯特？

詹宁斯爵士和阿瑟？

瓦茨爵士修订的《奥本海国际法》，重述并强调了劳特派特主张的国家承担国际刑事责任的理论。

同时认为，某些国际不法行为，由于所违反的义务的内容具有特别重要性，引起了特殊的和更为严重的国际责任。

……国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。

应当指出，詹宁斯爵士在其论述中，也注意到了国际法委员会于1954年通过的《危害人类和平及安全治罪法草案》的规定。

他认为，国际法委员会对该草案的审议，是与个人的国际刑事责任有关的，而不是与国家的刑事责任有关的。

在国际法上归类为罪行而产生的不同于国家责任的国际刑事责任制度，其国家行为有什么法律后果，尤其是对这种行为所可能采取的制裁属于什么性质，是不明确的。

没有一个对国家有适当的国际刑事管辖权的法庭。

也没有任何国际司法判决规定和适用国家的刑事责任原则。

可见，詹宁斯爵士也意识到，他无法阐明对国家的制裁方式及其性质。

他只能寄希望于对国家具有国际刑事管辖权的法庭来证实其理论观点，希望用国际法实践来解决国家承担国际刑事责任的问题。

但是，他当然没有看到此类的国际法实践，也不可能看到，现已生效的《国际刑事法院规约》只规定了个人的国际刑事责任，而根本没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

综上所述，西方学者虽然主张国家可以构成国际犯罪并能够承担国际刑事责任，但是，这种理论并没有解决对国家的制裁方式，而最终为国际法实践和国际立法所摒弃。

二、我国国家刑事责任的理论述评我国关于国家刑事责任的理论学说，深受西方学说的影响。

绝大部分学者认为，国家能够承担国际刑事责任。

笔者称之为“国家刑事责任承担说”。

根据国家承担国际刑事责任的特定场合，又分离出另一种学说，即“国家刑事责任特定场合承担说”。

此外，也有部分学者主张，国家不是国际犯罪的主体，国家不能承担国际刑事责任，即“国家刑事责任否定说”。

（一）国家刑事责任承担说这种学说主张，国家能够承担国际刑事责任。

譬如，有的学者认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：

一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。

国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。

也有的学者认为，根据现代国际法，国家也可以成为国际犯罪的主体，而且，国家必须为其所犯的国际罪行承担国际刑事责任。

国家刑事责任的形式有：

限制主权，包括军事占领、军事管制、限制国家武装力量等；

赔偿；

国际制裁，即联合国安理会根据宪章第41条和第42条采取的武力和非武力的制裁措　　施。

还有的学者认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。

因此，国家能够承担国际刑事责任。

综上观点，简言之，就是国家能够承担国际刑事责任。

但是，这种学说却同样不能阐明国家承担国际刑事责任的方式。

应当指出，上述学者错误地认为，国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。

事实并非如此，其一，国家刑事责任不是国家责任的一种特殊形态，因为，国家责任的承担方式与国际刑事责任的承担方式是完全不同的；

其二，至今为止，尚无国际司法实践证实，国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，更没有证实国家能够承担国家刑事责任；

其三，综观当代国际法，没有一项条约和习惯法规则规定国家可以承担国际刑事责任。

还有的学者错误地认为，联合国国际法委员会1979年拟定的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。

其实不然，该草案仅仅规定了国家因其国际不当行为而构成国际犯罪的问题，在该草案的全部50个条文中，没有一个条款规定或涉及到国家的国际刑事责任。

至于有的学者所列举的国家刑事责任形式，根本没有刑罚处罚的性质，实际上都不是国家刑事责任的形式，也不全是国家责任的形式。

（二）国家刑事责任特定场合承担说“国家刑事责任特定场合承担说”，与上述“国家刑事责任全部承担说”的观点基本相同，无非是强调了“在一定场合”作为国家承担国际刑事责任的条件。

这种学说主张，国家因为实施了特定的国际犯罪行为而构成国际犯罪，从而使国家承担国际刑事责任。

譬如，有的学者认为，当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。

也有的学者认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：

一种是在战争犯罪的场合；

另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。

据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。

这里的“在一定场合”或特定场合，是指国家实施了特定的国际犯罪的场合，特指最严重的侵略战争犯罪，以及不作为构成国际犯罪的场合。

这种观点与上述《奥本海国际法》的观点非常相似。

然而，这种学说同样不能阐明国家承担国际刑事责任的方式。

还应当指出，所谓“在一定场合”或特定场合，即国家可以构成国际犯罪的场合，并不是理论上随意特定的，而必须根据国际公约的规定来衡量其犯罪构成，必须具有国际法上的依据。

因为，国际犯罪的认定同样也适用“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的一般法律原则和国际法习惯。

综上所述，笔者认为，以上关于国家能够承担国际刑事责任的理论观点，之所以认为国家能够成为国际犯罪的主体，或在一定场合下能够成为国际犯罪的主体，并能够承担国际刑事责任，是因为基于这样的一个推理：

因为，国家可以构成国际犯罪，所有，国家就是国际犯罪的主体；

既然国家是国际犯罪的主体，那么，国家当然也是国际刑事责任的主体，因此，得出的结论就是国家能够承担国际刑事责任。

其实不然，首先，国家能否构成国际犯罪，应当根据国际法来确定，应当有国际公约的明文规定。

因为，国际犯罪具有构成要件，在没有国际公约规定的情况下，国家又何以能够构成国际犯罪呢？

其次，上述学说最终仍然不能阐明对国家如何适用刑罚的问题。

因为，国家的性质决定了国家是不能承受任何刑事制裁的。

再次，国家责任的习惯法规则已经为国家设定了其犯罪行为的一般国际责任。

对于国家而言，即使构成国际犯罪，其承担法律责任的方式是国家责任，而不是国际刑事责任。

这二种法律责任及其承担方式是截然不同的。

（三）国家刑事责任否定说这种学说主张，国家不能构成国际犯罪，也不能成为国际犯罪的主体，更不能追究国家的国际刑事责任。

国家不能承受国际刑事责任，只有个人才是国际犯罪的主体。

譬如，有的学者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。

国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。

由此论断，国家不能承受国际刑事责任。

还有的学者认为，国家作为由其全体人民组成的社会，根据“社会不能犯罪”的格言，指控包括整体意义上的人民在内的国家犯罪并承担刑事责任是令人怀疑的；

而且，即使国家罪行的概念成立，国际社会也尚无审判和惩罚犯罪国家所必需的基本机制。

在这样的现实下，国际刑事法院不应该也不能够把国家作为国际罪行的刑事责任主体来行使管辖权和进行审判。

综上所述，这种学说，不仅否定了国家承担国际刑事责任的主体资格；

而且还否定了国家作为国际犯罪的主体资格。

该理论学说的基础是：

因为国家不具备犯罪构成的要件，所以，国家不能作为国际犯罪的主体；

因为国家不是国际犯罪的主体，所以，国家不能承担国际刑事责任。

应当指出，该学说否定国家刑事责任的结论无疑是正确的；

但是，阐述这一结论的理论基础却有失偏颇，与现有的国际法习惯规则相悖，因为，国际法习惯已经证实，国家可以作为国际犯罪的主体。

1979年联合国国际法委员会拟定的《关于国家责任的条款草案》，虽然不是一项国际法条约，但是，这个草案创设了国家责任的国际法习惯规则，并为世界各国所接受。

该草案第19条第2项规定：

“一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关紧要，以致整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不当行为构成国际犯罪”。

可见，国家可以构成国际犯罪而成为国际犯罪的主体。

否定国家作为国际犯罪的主体资格，并不符合现有的国际法习惯规则。

但是，必须指出，即使在国家构成国际犯罪的场合，按照草案的规定，国家应当承担的是国家责任，而不是国际刑事责任。

国家责任也是一种法律责任，但是，国家责任根本不同于国际刑事责任。

三、国家不能承受国际刑事责任笔者认为，西方学者和我国学者关于国家刑事责任的学说，均不能完整地阐明国家能否成为国际犯罪的主体，以及国家能否承担国际刑事责任的问题。

国家作为国际法的主体，应当能够成为国际犯罪的主体；

反之，国家作为国家责任的主体，却无法成为、也不可能成为国际刑事责任的主体。

国家不能承担国际刑事责任，因为，国家不能承担国际刑事责任的表现形式――刑罚处罚。

（一）国家不能承受刑罚而缺乏刑事责任能力各国刑事立法的一般法律原则表明，刑罚处罚是刑事责任的表现形式。

所谓刑事责任，是指行为人对其犯罪行为引起的法律后果的承担，主要是国家审判机关依据刑法及其他刑事法律规范对犯罪人及犯罪行为的制裁。

刑事责任是对违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罚）的一种应有的承担。

刑事责任是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚。

刑事责任与犯罪和刑罚的关系是紧密的。

刑事责任介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起着调节作用。

用公式来表示：

犯罪→刑事责任→刑罚处罚。

犯罪行为是负刑事责任的基础和前提，当犯罪行为负有刑事责任的　　时候，就应当处以刑罚。

刑事责任的表现形式就是刑罚。

当然，在我国，刑事责任也并不是绝对地伴随以刑罚，对于犯罪情节轻微不需要处以刑罚的，也可以免于刑罚处罚。

在前苏联，关于刑事责任的原理，普遍的结论是：

就其本质来说，刑事责任归根结底是一种表现为刑罚的法律关系。

刑事责任就是刑罚。

刑事责任就是适用和实现刑罚的过程。

就其实质而言，正是适用和实现刑罚而体现了刑事责任。

刑罚就是刑事责任的体现。

甚至还有许多学者认为，“刑事责任”和“刑罚”这两个概念是同义词，二者之间没有差别。

综观世界各国的一般法律原则和已有的国际法实践，作为刑事责任表现形式的刑罚，具体表现为：

剥夺生命刑（死刑）、剥夺自由刑（无期徒刑和有其徒刑，或称终生监禁和监禁）以及罚金。

其中，剥夺生命刑和剥夺自由刑是最主要的刑罚方法，在许多国家，罚金则是作为附加刑适用的。

如此而言，作为国家，除了罚金以外，又如何能够承受剥夺生命和剥夺自由的刑法处罚呢？

国家作为抽象的实体，其本身没有意识，根本不可能承担剥夺生命刑（死刑）、剥夺自由刑（终生监禁和监禁）的刑罚处罚。

国家唯一能够承受的刑罚处罚就是罚金。

有的学者以此认为，这是国家能够承担刑事责任的依据。

但是，众所周知，在国家构成了严重国际犯罪的场合，例如，战争犯罪，罚金的刑罚处罚根本就不能体现“罪刑相适应”的原则。

“罪刑相适应”的原则是各国法律体系中普遍规定的国际法的一般法律原则，具有国际法渊源的性质。

对国家在构成严重国际犯罪的场合仅处以罚金，根本无法体现这一刑法原则。

因此，对国家而言，显然不具备承担国际刑事责任的能力。

反之，在国家因构成国际犯罪而承担国家责任的场合，赔偿损失是国家承担国家责任的形式，而“赔偿损失”作为一种国家的法律责任形式，其本身已经足以替代罚金刑。

（二）国家责任与国际刑事责任的区别在国际法上，国家责任和国际刑事责任都是国际法律责任。

但是，二者具有本质的区别。

首先，从国际法渊源来看，国家责任的国际法规则，虽然已经具有了国际法实践，但是，至今仍然还是国际法习惯规则。

而国际刑事责任的国际法制度，是国际条约明文规定的成文法，在国际法上具有明确的犯罪构成要件及其承担方式，是有法可依的。

其二，从行为方式来看，国家责任的前提是实施了二种行为：

违背国际义务的国际不当行为或不行为可归因于国家，或者，国家实施了国际罪行。

而国际刑事责任，则是以单一的国际犯罪为前提，必须具有国际法明文规定的国际犯罪行为。

其三，从责任的性质和方式来看，国家责任，在国际法上不具有刑事制裁性质，其责任形式表现为：

限制主权，恢复原状，赔偿损失和道歉等。

而国际刑事责任则具有刑事制裁的性质，是一种刑罚惩罚，表现为：

死刑、无期徒刑、有期徒刑和罚金。

最后，从承担责任的主体来看，承担国家责任的主体必须是国家，个人不能成为国家责任的主体。

而国际刑事责任的主体，在现有的国际刑法条约或条款中均规定是由个人承担其责任的。

在国家因构成国际犯罪的场合，国家承担责任的方式是国家责任的形式，而不是承担国际刑事责任的刑罚方法。

主张国家可以承担国际刑事责任的观点，总是将国家刑事责任混同于国家责任。

将国家承担国际刑事责任的刑罚方法混同与国家责任的形式。

例如，有的学者将国家刑事责任的方式表述为：

终止国际犯罪行为，赔礼道歉并保证不再重犯，赔偿，罚金、没收财产，国际制裁，剥夺国际社会成员身份以及限制主权。

有的学者认为，国家刑事责任的承担方式，包括刑罚处罚：

罚金，限制主权和撤销联合国席位；

也包括非刑罚处罚方式：

经济制裁，命令终止犯罪行为，赔偿和道歉。

还有的学者认为，国家刑事责任的形式有：

国际制裁，即联合国安理会根据宪章第41条和第42条采取的武力和非武力的制裁措施。

以上所谓的刑事责任的方式，除了罚金之外，都不具有刑事制裁性质，都不是刑罚处罚，根本就不是国际刑事责任的承担方式。

可见，这种随意扩大国际刑事责任范围的观点，混淆了国家刑事责任与国家责任的本质区别。

（三）国家是国家责任的承担者国际犯罪由个人承担刑事责任，国家不承担刑事责任；

但是，并不免除国家的一般国际责任。

国家承担国际责任的国际法规则，从19世纪后期开始，通过许多国际仲裁裁决而形成了习惯国际法，但是，至今仍然处于习惯法的支配之下。

当然，国家的国际责任，作为国际法上的一项制度，它也是一种国际法律责任。

为了与国际刑事责任相区别，笔者将这种国家责任称为一般国际责任。

在国际法上，“国家责任”，“国际责任”和“国际法律责任”是经常通用的，并无特别的不同之处。

根据联合国国际法委员会1979年拟定的《关于国家责任的条文草案》规定，笔者认为，所谓国家责任，是指一国因其违背国际义务的国际不当行为或不行为可归因于国家，或者，国家实施了国际罪行所应当承担的国际法律责任。

关于国家责任的行为，根据草案的规定，包括二个方面：

一是国际不当行为或不行为（即指不作为）。

这种行为不一定直接以国家的名义作出，符合草案规定的其它机关或代表国家的个人的行为，均可以归因于国家而成为“国家行为”（草案第2章）。

二是国际罪行，即必须以国家的名义实施的国际犯罪（草案第19条）。

国家由于以上行为而承担国际法律责任。

关于国际责任的形式，草案第1条的规定，“一国对于该国的每一国际不当行为需负国际责任”，但是，草案并没有具体规定“国际责任”的具体表现形式，更没有规定所谓国家的国际刑事责任。

因此，国际责任的形式，只能从国际法实践中加以归纳。

具体可以表现为以下几个方面：

其一，限制主权。

例如，第二次世界大战以后，盟军对德国和日本所实行的军事占领和管制。

其二，恢复原状。

例如，1977年1月19日，关于利比亚政府与外国公司得克萨克－卡拉西亚斯蒂克争端案的仲裁裁决。

该裁决称，恢复原状是对不履行合同的正常制裁。

其三，赔偿损失。

1928年，关于霍茹夫工厂案的判决指出，责任形式以恢复原状为原则，如不能恢复原状，则以金钱赔偿代替。

其四，道歉。

作为最轻的一种国际责任形式，道歉，在国家之间经常发生。

综上所述，国际法发展到今天，在国家刑事责任与国家责任的问题上，已经形成了世界各国所公认的国际法规则：

国家及其代表国家的个人，在实施了国际犯罪的场合，该国家及其代表国家的个人均可成为国际犯罪的主体。

但是，代表国家的个人对其国际犯罪行为直接承担国际刑事责任，具体表现为死刑、无期徒刑、有期徒刑和罚金等刑罚处罚；

同时，该个人的国际犯罪行为还可以归因于国家，而被视为是国家的行为，使国家承担国际责任。

但是，国家不能承担国际刑事责任。

国家承担国家责任的方式，具体表现为限制主权、恢复原状、赔偿损失和道歉等责任形式。

四、个人承担国际刑事责任的原则及其国际法实践虽然，国家和个人都是国际犯罪的主体，然而，无论是国际法实践还是国际法立法均已证实，国家不能承担国际刑事责任，而只有个人　　才能承担国际刑事责任。

因为，只有个人才有能力承受刑罚处罚。

代表国家的个人对其国际犯罪行为直接承担国际刑事责任；

同时，该个人的国际犯罪行为还可以归因于国家，而被视为是国家的行为。

因此，国家作为国际责任的主体，承担国家责任。

（一）个人承担国际刑事责任原则的确立最早规定个人承担国际刑事责任的国际法规范和实践，可以追溯到《凡尔赛和约》。

根据《凡尔赛和约》第227条的规定，协约国及其参战各国公开控诉前德国皇帝威廉二世破坏国际道义和条约尊严的严重罪行，并成立了一个由美国、英国、法国、意大利和日本等五国组成的特别法庭。

特别法庭有权决定其应当适用的刑罚。

《凡尔赛和约》第228条和第229条还规定，德国承认协约国有权以战争罪审判德国国民并承担将罪犯交给由协约国组成的军事法庭的义务。

然而，由于威廉二世逃亡荷兰，并得到荷兰政府的庇护，致使对战争罪犯的审判最终没有实现。

但是，《凡尔赛和约》正式确立了个人承担的国际刑事责任的国际法原则，即，个人作为国际罪行的实施者，在实施国际犯罪行为时，无论其身份如何，也无论是以国家的名义或以国家代表的名义所作的行为，都应当承担与其犯罪行为相适应的刑事责任。

（二）个人承担国际刑事责任的国际法实践欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭的建立和审判实践，再次重申并证实了个人承担国际刑事责任的国际法原则。

1945年8月8日，美国、前苏联、英国和法国签署了《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》（以下简称“协定”）及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》（以下简称“宪章”）。

在德国纽纶堡设立了欧洲国际军事法庭，并对德国法西斯战争罪犯进行审判。

根据宪章第6条的规定，法庭有权审判及惩罚一切为轴心国利益以个人身份或团体成员身份犯有罪行的个人，犯罪人应负个人责任。

1946年10月1日，国际军事法庭作出判决，其中，12名战犯被判处绞刑，3名战犯被判处无期徒刑，4名战犯被判处10年至20年有期徒刑。

有3人被宣告无罪，另有2人在审判中死亡。

1945年7月26日，中国、美国和英国发布了“促使日本投降的波茨坦公告”。

随后，前苏联也作了附署。

波茨坦公告规定了日本投降时必须接受的各项条件，并决定对日本战争罪犯处以严厉的法律制裁。

1946年1月19日，盟军最高统帅总部发布了《成立远东国际军事法庭特别通告》（以下简称“通告”）及其附件《远东国际军事法庭宪章》（以下简称“宪章”），在日本东京设立远东国际军事法庭，对日本法西斯战争罪犯进行审判。

根据宪章第5条规定，法庭有权审判及惩罚以个人身份或团体成员身份犯有的各种罪行，犯罪个人应单独承担责任。

1946年4月29日，远东国际军事法庭正式受理了对东条英机等28名战犯的起诉，并于同年5月3日开始审判。

结果，在受审的28人中，除2人在审判期间死亡，1人丧失行为能力外，其余25人中，有7人被判处绞刑，16人被判处无期徒刑，2人被分别判处20年和7年有期徒刑。

上述欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭在其判决书中，一致作出结论：

个人可由于违反国际法而受到惩罚。

违反国际法的罪行是由个人而不是由抽象的实体实施的，因此，只有惩罚实施这些犯罪的个人，才能使国际法的规定得到执行。

1946年12月1日，联合国大会通过第95

（1）号决议，确认了《欧洲国际军事法庭宪章》所包括的国际法原则。

根据联合国大会的决议，联合国国际法委员会于1950年编篡了《欧洲国际军事法庭宪章》及其判决书中所包含的原则。

其中有一项就是个人承担的国际刑事责任的原则。

（三）当代国际法个人承担国际刑事责任的最新实践当代国际法的审判实践和国际立法，再一次重申了个人承担国际刑事责任的国际法原则。

《前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第1款和《卢旺达问题国际法庭规约》第6条第1款都明确规定，凡计划、教唆、命令、犯有或协助或煽动他人计划、准备或进行规约所涉犯