关于中国设立沉默权制度的思考初稿文档格式.docx

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2.2沉默权与相关概念的辨析-8-

2.2.1沉默权与反对自我归罪特权-8-

2.2.2沉默权与坦白从宽-8-

3沉默权制度的历史、发展及现状-10-

3.1沉默权制度在西方各主要国家的历史发展与现状-10-

3.1.1英国-10-

3.1.2美国-10-

3.1.3法国-10-

3.1.4德国-11-

3.1.5日本-11-

3.2沉默权制度在国际条约中的体现-11-

3.3中国学界对沉默权制度的态度-12-

4中国设立沉默权制度的必要性-13-

4.1沉默权是自由理念的体现、-13-

4.2确立沉默权制度是无罪推定原则的客观要求-13-

4.3确立沉默权制度有利于抑制刑讯逼供、保障人权-14-

4.4默权制度有利于中国转变诉讼模式，实现程序公正-15-

4.5确立沉默权制度能促进司法制度的革新与完善-15-

4.6确立沉默权制度是中国与国际接轨、实现司法国际化的需要-16-

5中国设立沉默权制度的可行性分析-17-

5.1中国具备设立沉默权制度的思想观念条件-17-

5.2中国具备设立沉默权制度的经济基础与社会条件-18-

5.3中国具备设立沉默权制度的法制环境条件-18-

5.4中国具备设立沉默权制度的理论基础-19-

6构建中国特色的沉默权制度-21-

6.1关于中国沉默权制度的内容的设想-21-

6.2关于中国沉默权制度的保障机制的设想-21-

6.3关于对中国沉默权制度的合理限制的设想-22-

6.4关于对消除沉默权带来不利影响的建议-23-

结语-24-

致谢-25-

参考文献-26-

1绪论

沉默权最早起源于十七世纪的英国，英国习惯法有一句古老的格言：

“人无义务控告自己”。

沉默权是英美法系对抗式诉讼的产物，在美国得到了最大程度的发展。

属于大陆法系的欧洲各国和日本等，实行“职权主义”诉讼模式，原本不承认被告人的沉默权，但由于两大法系的交融，大陆法系各国也效仿英美法系逐渐引入沉默全制度，但各国对于沉默权制度的表述以及实际操作都略有不同。

由于现代科技的飞速发展以及国际一体化的趋势的加强，犯罪现象变得多元化以及国际化，面对这种局面，世界各国纷纷对沉默权制度进行了调整。

中国迄今为止没有设立沉默权制度，但中国学界对沉默权制度的探讨与研究在不断地深化与发展。

1.1文献综述

英美法系与大陆法系的主要国家都设立了沉默权制度，可是他们的具体规定之间存在了一些差异。

这些差异主要体现在沉默权主体范围、放弃沉默权的法律后果、侵犯沉默权的考察标准、被告人保持沉默的后果等方面。

虽然两大法系的主要国家对沉默权制度的具体规定存在一些差异，但是他们无一例外都肯定了沉默权存在的价值与积极意义。

1.2研究框架

我国的法制建设虽然取得了巨大的成果，但在“坦白从宽，抗拒从严”的老规矩下，在警察的严刑拷打下，依然发生了许多离奇的冤假错案，虽然这些案件的出现是种种不公的结合，但是最重要的一点是中国没有设立沉默权制度，而我国学者亦对沉默权制度的引入争论不休。

本文就是在这样的背景下，首先回顾了沉默权在世界各国的发展进程，明确沉默权的概念以及内涵，辨析沉默权与相关概念的区别与联系，从中国的历史、文化、经济各方面分析中国是否具有设立沉默权制度的基础，并从法的价值、抑制刑讯逼供、保障人权等角度透视中国设立沉默权的价值与意义，最后，适当的借鉴了国内外理论研究的成果，提出中国构建沉默权制度的相关方案以及建议。

2沉默权制度

2.1沉默权的概念

沉默权的概念由于法系不同，认识不同，存在着不同的定义。

邹瑜、顾明主编的《法学大词典》采用了“沉默自由”这一术语来表示沉默权,意为:

“一些国家的宪法所规定的公民的一项民主权利，公民可对自己的思想和良心不予表露而保持沉默。

是针对强制公民表态的做法引申出来的,它包含在‘思想和良心的自由’之中,但也有人认为它是‘表现的自由’的一个方面。

”而美国著名的《布莱克法律大词典》则把沉默权解释为:

“被拘留人可以对与拘留和犯罪有关的事项保持沉默,但要求其提供正确的姓名、指纹、声音和笔迹样本除外。

此沉默不得在审判时被评论,也不得从此沉默中得出任何推断，如果被告拒绝辩护,法庭得视其为无罪辩护。

目前我国学界的主流观点认为沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在面对警察、检察官、法官的讯问时依法享有的保持沉默或不予作答，并不因此而受到追究的权利。

笔者也赞成此种定义，因为我国虽然是社会主义法系国家，但大部分法律制度参考于大陆法系的国家，大陆法系国家的沉默权主体只有犯罪嫌疑人和被告人，而不包括证人（英美法系的沉默权主体包括）。

并且沉默权必须从侦查阶段开始就被赋予以犯罪嫌疑人，而不仅仅是在法院审讯时才被被告人享有，因为沉默权最大的功效是在被侦查起诉阶段发挥的，所以犯罪嫌疑人不应仅仅在面对法官的讯问时享有沉默权，而应从面对警察、检察官讯问时就开始享有沉默权。

对沉默权的内涵的诠释，笔者认为美国学者ChristopherOsakwe的观点最为人称道。

他认为沉默权的内涵包括三个方面:

一、被告人没有义务向追诉方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据,追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。

二、被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问,有权在讯问中始终保持沉默三、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述,但这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述,法庭不得将被告人非出于自愿而是迫于外部强制压力所作出的陈述作为定案的依据。

这三项内容中,第一项是不被强迫自供其罪的内容,第三项是不得将非任意自白作为定案的依据,只有第二项内容才是沉默权的含义。

第一项和第三项内容是第二项内容的保障。

默示沉默权和明示沉默权是沉默权在各国法律中体现的两种基本模式。

默示沉默权是指国家法律中虽然没有出现沉默权的字眼，但是可以从相关法律规定中推断出犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且司法人员无需在讯问前告诉享有此种权利。

有的学者认为我国已存在默示沉默权，因为我国刑事诉讼法规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，并且刑事审判中规定由公诉方承担证明责任。

但是我国事实上并不存在默示沉默权制度，虽然我国规定了无罪推定原则以及由公诉机关承担证明责任，但我国犯罪嫌疑人、被告人不享有自愿性供述的自由，我国刑事诉讼法规定被告人有如实陈述的义务。

明示沉默权是指一国宪法或法律明确规定了沉默权，并且享有讯问权的人员在讯问前应事先告诉被告人享有保持沉默的权利，以美国的“米兰达规则”为代表。

笔者认为我国应采取明示沉默权制度，主要是基于我国公民的法律素养普遍不高，而知晓权利恰恰是实现权利的前提，正如美国当代著名法学家英博教授指出的:

“以沃伦大法官为代表的自由派人士之所以要确立这一规则（米兰达规则）,他们认为“富有的、受过教育的或智力高的嫌疑人很可能从外界得知他有沉默的特权;

反之,贫穷的、未受过教育的或智力低的犯罪嫌疑人则不知道这种特权。

因此,一切被羁押或者被其它方式剥夺自由的人,必须被告知享有保持沉默的权利。

”

2.2沉默权与相关概念的辨析

2.2.1沉默权与反对自我归罪特权

沉默权与反对自我归罪特权这个概念是有一定区别的，沉默权仅仅是拒绝提供陈述这种言辞证据，反对自我归罪特权除了拒绝提供言辞证据外，还包括拒绝提供书证等物证；

沉默权不仅可以拒绝回答可能导致自我归罪的问题也可以拒绝回答别的问题，但反对自我归罪特权只能拒绝回答可能导致自我归罪的问题。

虽然存在一些区别，但沉默权与反对自我归罪特权的核心都在于防止个人在给自己定罪方面为控诉方提供帮助，二者在本质上是一致的，而大多数学者亦将二者理解为同一概念，笔者在后面写作中亦将这两个概念作为同一概念运用。

2.2.2沉默权与坦白从宽

许多学者认为沉默权与坦白从宽二者存在冲突，不能共存。

但笔者认为这二者不仅没有冲突，而且还能相互相承，因为沉默权是为了保障处于弱势的受控诉方免受控诉方的非法侵害，但沉默权一定程度上却加剧了控诉方取得证据的困难度。

坦白从宽是促成真正犯罪者如实供述自己的罪行，减轻追诉方的压力，节省司法资源。

受追诉人是否行使沉默权、是否向公诉机关坦白，这都是受追诉人的自由，都是有利于受追诉人的，二者不存在冲突，还在一定程度上是相互配合的。

3沉默权制度的历史、发展及现状

3.1沉默权制度在西方各主要国家的历史发展与现状

3.1.1英国

沉默权最早起源于英国，“李尔本”案使争取沉默权的斗争达到了顶峰，而“"

詹姆斯二世诉七个主教案”使沉默权制度在英国最终得以确立。

英国的《法官规则》载明，警察在拘捕疑犯之前必须进行警告：

“你有权保持沉默，但你所讲的一切将被记录下来作为呈堂证供”。

由于暴力犯罪的剧增，英国在1994年对沉默权进行了修改与限制，要求警察在进行前述警告时加上“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响”这句话。

3.1.2美国

沉默权在美国得到了最大程度的发展，美国是第一个在宪法上确立沉默权的国家，美国宪法第五条修正案规定:

无论何人,不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。

而美国的米兰达规则更是闻名天下，成为沉默权的经典诠释。

但是美国也对沉默权进行了限制，其包括“公共安全例外”以及“抢救例外”。

3.1.3法国

法国刑事诉讼法第114条规定：

被告人初次出庭时，预审法官应当“告知他有不供述的自由”。

在法国，证人不享有沉默权，并且证人必须出庭作证，否则将会承受不利处罚。

3.1.4德国

德国刑事诉讼法第136条规定，警察法庭应当告知被指控人：

“依法他有就指控事由进行陈述或者对案件不予申述的权利”。

3.1.5日本

战后日本受美国的影响，在宪法和刑事诉诉讼法上都规定了沉默权制度，日本刑事诉讼法第311条第一款规定：

“被告得始终保持沉默或对各个讯问拒绝陈述”。

但日本将发对自我归罪特权分为拒绝证言权和沉默权，不同主体享有不同权利。

此外，意大利、保加利亚、波兰、加拿大等等国家都对沉默权制度有具体的规定。

3.2沉默权制度在国际条约中的体现

沉默权不仅被世界各国国内法所确立，亦被国际条约所吸纳。

1966年12月16日第二十一届联合国大会通过的《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定“凡是受刑事指控者,不得强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪”。

我国政府于1998年10月5日签署加人了该公约。

1969年签订的《美洲人权公约》第8条第2款规定“在诉讼过程中,任何人都有权平等地享有以下最低限度的保障不被强迫作为不利于自己的证人或者供认有罪的权利”同条第3款进一步规定“被追诉者的自白只有在没有任何强制的情况下作出的才有效”。

世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条规定“被告人有权保持沉默。

”1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第7条规定根据正当法律程序,保持沉默的权利是“公正合理的审判”所应包括的基本保障之一。

3.3中国学界对沉默权制度的态度

目前,中国学界对沉默权的实行大致有三种意见:

第一种是“激进派”,认为中国应毫无条件实行沉默权,明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

法官应严格保持中立,取消法官的庭外调查权,反对公检法一体化的“流水作业”体制，抛弃以“坦白从宽,抗拒从严”为核心的刑事政策以及那种“原告控制被告”的非正义观点。

第二种是“保守派”或“反对派”,认为沉默权不适应中国的国情,不适应中国的历史和文化,并且认为中国目前侦查人员的素质和侦查技术的水平不适宜实行沉默权。

第三种是“折中派”或“限制派”，认为中国应该设立沉默权制度，但是鉴于目前中国尚不具备设立的条件，应该等条件成熟再设立；

有的学者认为应该设立沉默权制度，但应对沉默权制度加以限制。

笔者比较支持“折中派”的观点，认为中国应该设立沉默权制度，但是需要对沉默权进行一些合理的限制以适合中国的国情，下面将从可行性以及重要性来论证笔者的观点。

4中国设立沉默权制度的必要性

沉默权在大多数国家的宪法和刑事诉讼法以及一些国际公约里得到了普遍的强调和维护，随着中国司法实践的发展，笔者认为在中国设立沉默权制度是十分有必要的。

4.1沉默权是自由理念的体现、

西方著名学者孟德斯鸠曾对自由的法律涵义做出了精确的分析：

“自由是坐法律所允许做的一切事情的权利”。

这就意味着权利主体可以在法律的框架下做一切他愿意做的事情。

中国宪法规定公民享有言论自由的权利，也就意味着中国公民享有说与不说的自由，说这个或者说那个的自由，有这样说或者那样说的自由。

不说的自由就是不陈述，亦即是沉默的权利。

在未经法律判决之前，任何人都是无罪的，所以任何人的宪法权利都不应被剥夺，所以任何人都应该享有沉默的权利，所以说沉默权是自由理念的体现。

4.2确立沉默权制度是无罪推定原则的客观要求

无罪推定是刑事诉讼的一项基本原则,其基本含义是“在没有作出有罪判决以前,任何人都不能被称为罪犯。

”无罪推定原则已在世界范围内达成共识,并在法律上被许多国家乃至国际性文件以不同的方式加以肯定。

我国修改后的刑诉法第12条规定:

“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。

”这一规定表明中国已经确立了无罪推定原则。

根据无罪推定原则,必须有两个结论:

一是证明被告人有罪的责任由控方承担,被告人不承担举证责任;

二是证明犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。

它表明被告人不负举证责任,控诉方负完全的举证责任,受刑事追诉的人在法律上没有协助司法机关侦查的义务,即犯罪嫌疑人或被告人既能用诉辩的方式行使辩护权,又可以用保持沉默的形式行使辩护权。

如果不赋予犯罪嫌疑人或被告人沉默权,无罪推定原则也不能得到很好的落实，因此，赋予被告人沉默权是贯彻无罪推定原则的必然要求,从某种意义上讲,如实供述义务是与无罪推定原则相矛盾的,应当以沉默权的权利来代替供述的义务,保证无罪推定原则受到不折不扣的执行。

4.3确立沉默权制度有利于抑制刑讯逼供、保障人权

首先我们设想这样一个场景，倘若受追诉人没有沉默权，却有如实陈述的义务，那么面对追诉方的讯问时，假如受追诉人不愿意回答，而追诉方却急切希望得到受追诉人的答案，那追诉方会怎么做呢？

我想在这种情况下很多追诉方就会采取一些非正当手段了吧。

我国刑事诉讼法虽然明文规定严禁刑讯逼供,但是司法实践中,刑讯逼供却频频发生,屡禁不止。

其原因在于法律没有规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权及不必自我归罪的原则。

口供中心主义的思想与法律规定犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务密不可分,必然导致侦查人员对刑讯逼供这一快捷取证方式的偏爱,而不把力量放在通过提高侦查技术收集口供以外的证据上。

“在存在刑讯或变相刑讯的刑事程序中,罪犯与无辜者的任何差别,都被意图查明差别的同一方式所消灭了。

刑讯逼供能保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪处罚。

”确立沉实行沉默权则可以克服司法人员的“口供情结”,转向依靠其他途径揭露犯罪、证实犯罪,从而保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,体现现代诉讼的民主、文明,克制屡禁不止的刑讯逼供。

4.4默权制度有利于中国转变诉讼模式，实现程序公正

美国联邦法院大法官杰克逊认为:

“程序的公正和合理是自由的本质。

如果有可能的话,人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法,也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。

”在我国现实的刑事诉讼中,控辩双方的力量是不平等的，虽然我国刑事诉讼法赋予被告人广泛的诉讼权利,但与控方相比则根本未能达到控辩平等的程度,一是因为控方权力的巨大,检察院身兼二任,既是公诉机关又是法律监督机关。

由于这种身份的存在,使公诉方处于完全优势地位。

二是辩护方的权利有限,被告人的辩护权受到一定限制,特别是辩护律师的调查取证权受到了严格而又不合理的限制,这样就使控辩双方难以实现平等的对抗。

而要实行平等的对抗,一个重要的方面加强被告人的权利,其中沉默权就是一种能够抗衡拥有一系列职权的司法机关的有效的工具。

实行沉默权在一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,弱化了司法机关的职权,有利平衡控辩双方的权力（权利）,实现诉讼的民主化、科学化,保障程序的公正性。

4.5确立沉默权制度能促进司法制度的革新与完善

罗马不是一天建成的，沉默权制度也不可能一蹴而就，倘若仅在法规上规定公民享有沉默权，而不给予沉默权以保障，不完善相关配套设施，那么沉默权也仅仅是一座空中楼阁，只能是一场美好的误会。

所以在设立沉默权的同时，中国必然要设立相关的配套设施与保障制度，如辩诉交易、证据排除规则等，用以确实保障公民的沉默权实现。

这就必然导致了中国司法制度的革新与完善，必将有利于依法治国战略的实施。

4.6确立沉默权制度是中国与国际接轨、实现司法国际化的需要

国际条约是国际法的最主要渊源,国际条约缔约国忠实履行国际条约所确定的义务,是国际社会法律秩序得以维护的基本条件。

因此,对于各国参与签署缔结的国际条约,当事国应当善意履行。

所谓“善意履行”,是指“诚实地和正直地履行条约,从而要求不仅按照条约的文字,而且也按照条约的精神履行条约,要求不以任何行为破坏条约的宗旨和目的,而且予以不折不扣地履行。

”中国已先后签订《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）和《公民权利与政治权利国际公约》，这两个公约中均有沉默权的要求，中国在加入公约时并没有对此提出保留，既然如此，中国即应当及时将沉默权的内涵反映到我国的刑事立法中,实现我国对国际社会所做出的庄严承诺。

5中国设立沉默权制度的可行性分析

确立沉默权,是法制进步的标志,是公平与正义的体现,也是时代发展的大趋势。

正如一个硬币有双面，沉默权亦是有利有弊的，但有些学者以我国犯罪率不断上升,社会治安形势日趋严峻,而司法经费紧张,侦查人员素质相对较低,侦查技术、设备普遍落后为由认为我国现在实行沉默权制度为时过早，笔者对此观点不予赞同，诚然我国现阶段实行沉默权会遭遇一些观念、制度、技术的障碍和冲击，也会给社会带来一点负面影响，但随着经济的发展，人民权利与法制意识的提高，现阶段我国设立沉默权是切实可行的。

5.1中国具备设立沉默权制度的思想观念条件

沉默权的价值取向是重视正当程序，认为程序正当是事先结果正义的前提，并且沉默权是无罪推定精神的具体保障。

许多学者认为中华民族有过分强调实体正义的传统，其表现在重结果轻程序，无论是“成王败寇”的历史评说，还是“盖棺定论”的个人评价都充分体现这一点，而在司法程序中体现就是过分重视结果上的正义而忽视程序正义，从宋朝包拯在“铡美案”中先斩后奏深得民心中就可见一斑，所以中国不具备设立沉默权的思想观念条件。

可是君不见古语有云“君子爱财，取之有道”、君不见皋陶的刑罚观念上就有“与其杀不辜，宁失不经”的内容，这无一不说明中国人民从古就有无罪推定的观念以及重视程序的传统。

任何观念的形成都不是一蹴而就的，观念是可以慢慢培养的，随着中国市场经济的发展，个人权利意识的觉醒，普法教育的深入，程序正义和无罪推定渐渐深入人心，所以中国设立沉默权制度已经具备了思想观念基础。

5.2中国具备设立沉默权制度的经济基础与社会条件

首先，沉默权的设立需要相关制度的支持与保障，随着中国改革开放的不断深入，我国的经济建设成就显著,生产力水平有了极大的提高,经济状况也明显改善,这必然加大了中国在司法制度建设上的投资，使司法设备得到升级，使司法人员得到有效的培训，虽然与西方发达国家相比人仍存在一定的差距，但也比当初外国设立沉默权制度时的基础条件要好得多。

诚然目前我国的司法资源存在一定的不足，但这不能成为我国不设立沉默权制度的理由。

其次，虽然我国的治安形势有点严峻，但是设立沉默权并不必然不利于打击犯罪。

因为赋予被追诉者沉默权并不意味着被追诉人必然沉默,既然是权利,他有选择行使与放弃的自由。

从司法实践来看，美国通过辩诉交易，罪犯认罪率高达90%以上，英国行使沉默权的人只占被讯问者总数的4.5%，日本占被告人的7.7%，由此可见即使在法律赋予沉默权的国家，选择行使沉默权的人并不多，因此，不必担心不供认犯罪的人会大大增加。

5.3中国具备设立沉默权制度的法制环境条件

为什么中国具备设立沉默权制度的法制环境条件？

笔者将从中国法制建设的前景以及人们对沉默权制度的认可程度两个层面加以说明。

首先，中国社会的民主化、法治化为沉默权的确立创造了良好的环境，司法改革的逐步深入为沉默权的确立提供了契机。

中国在改革开放三十年中，不仅在经济建设上取得了重大的成果，在法制建设、保障人权方面也取得辉煌成就。

随着市场经济发展的深入，为改变中国司法滞后以及司法不公的现象，中国进行了司法改革，其核心在于司法公正,包括实体公正,尤其是程序公正，而沉默权制度的主要价值恰恰在体现于程序公正。

其次，中国的相关法律未沉默权的设立提供有效的法律依据，中国宪法第35条规定了公民有言论自由的权利,所以中国公民既有说话的自由,又有不说话的自由,可见赋予公民沉默权是符合宪法精神的；

我国刑事诉讼法第43条规定：

“严禁刑讯逼供”,也即对被追诉人来说,享有不被强迫自证其罪的权利。

除此之外,我国还于1998年签署了明确规定沉默权制度的《公民权利和政治权利国际公约》，此公约第14条规定“凡是受刑事指控者,不得强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪”，所以中国法律为设立沉默权留下了空间。

最后，中国人民对沉默权的认可与接受程度比较高，根据相关调研报告，96.7%的人们表示知道或者知道一点什么是沉默权，并且92%的人们对沉默权的内涵具有正确的理解，半数以上的普通居民、教学科研人员和律师认为,沉默权“是一项好制度”;

实施沉默权是“利大于弊”,这其中尤以律师的赞同程度最为突出,分别有80%和68%的律师对此问题持肯定的态度。

对于沉默权的必要性和可行性问题，也将近有90%的民众持肯定观点。

可见，中国设立沉默权制度是民心所向。

5.4中国具备设立沉默权制度的理论基础

近年来,媒体对沉默权的高度关注和大量报道使沉默权的理论研究成果得以走出法学界,走向了社会大众,为沉默权的确立打下了广泛的社会基础。

而中国法学界则对沉默权进行了多角度的讨论和研究,从沉