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释明权制度的引进是我国吸收借鉴两大诉讼模式的结果。

当前，我国审判改革吸收借鉴的应是当事人主义中体现法官中立的做法，同时也需保留职权主义中法官的引导作用，以适应我国审判实践的要求。

但毋庸讳言，我国长期实行的超职权主义的诉讼模式对法官和诉讼参与人的影响根深蒂固，不允许我们完全照搬对抗制诉讼模式，也不在于片面强调弱化法官职权，我们改革的关键是要对法官与当事人之间诉讼权利义务进行明确和合理的划分，从而理顺法官与当事人的诉讼权利义务关系。

在辩论原则下，弄清案件真实情况取决于当事人辩论权的行使，在法官主导下，在公平合理的限度内，就直接影响诉讼胜败的事实认定及法律适用的认识、判断在法庭上向当事人宣示并作出释明，以使双方当事人有机会对此进行相互辩论并与法官进行充分的对话，引导和协助当事人查清事实和适用法律，从而使当事人能够真正平等地行使诉讼权利。

通过确立法官释明权的适度行使，有利于将法官职权的中心放到对诉讼的引导与指挥上来，从而更体现法官中立。

可见，释明权制度是对我国诉讼模式的修正和补充。

但相反，如果法官释明不当履行，则与程序公正理念相对立。

程序公正常常被与法官中立划上等号，其要求法官应当与双方当事人保持一定的且是同等的距离，不允许法官随意介入诉讼，而法官释明不可避免地在一定程度上受到法官个人的价值取向、秉性情绪、性格偏好等因素的影响，而且由于释明没有统一做法，法官对其行使方式尚不明确，加上当事人对其的认知程序相当有限，存在诸多法外的不确定因素，极易造成法官因主观随意性而过度行使，从而导致当事人对法官中立立场产生合理怀疑。

但对法官中立不应坠入狭隘的理解，甚至排斥和否定法官在诉讼中依法行使职权的积极、主动行为，面对诉讼过程中的各种情形，法官对不明确的事项行使释明权，丝毫不影响法官中立的立场，关键是如何处理好释明权的行使与程序公正的关系。

总之，在以保障当事人平等诉讼权利为宗旨的诉讼模式中，程序公正是价值目标，释明权就是实现目标的手段，两者是同一的。

释明权与程序公正的有机统一，正是我们探索正当行使释明权的必然要求，也是我们确立科学、有效的释明制度的哲学依据。

（二）从程序公正理念评判法官释明权的性质

关于释明权的性质是民事诉讼法学界热烈讨论的一个问题。

所谓释明权的性质是指“释明权”是法官的权利还是法官的义务，也就是当法官在辩论中不行使或者不当行使释明权，使当事人没能适当地进行诉讼活动，从而导致当事人承担不利的法律后果时，该当事人可否据此作为上诉或申请再审的理由，以及法官是否应当承担程序违法的责任。

各大陆法系国家由于各自的立法体例不同，因而对释明的性质理解也不同，主要有以下三种不同观点。

1、义务说，代表国家为德国。

德国1877年《德国民事诉讼法草案》第126条第1项规定：

“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。

”从使用“可以”一词来看，立法者偏向于认为释明是法官的一项权利，而非义务，而现行的《德国民事诉讼法》第139条则规定：

“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。

关于事实的陈述不充分的，法院应当命令当事人作补充陈述，声明证据……”，从这一规定来看，释明是法官的一项法定义务，而非权利。

2、权利说，代表国家为法国。

《法国民事诉讼法》第8条规定：

“法官可以要求当事人对事实提供争讼所必要的说明。

”第13条规定：

“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。

”显然，法国民事诉讼法将释明作为法官的一项权利来规定，法官可以自由地行使，若不行使，也不违反法律。

3、权利义务说，代表国家地区为日本及我国台湾。

1926年日本新修改的《民事诉讼法》第112条规定：

“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。

”这看起来是将释明视为法官的一种权利，但实质上，由于日本当时又建立了证据的职权调查制度，按照此制度，法官有义务通过调查弄清当事人陈述的事实。

可见在日本释明其实既是一种权利也是一种义务。

在我国台湾，学者们认为释明既是法官的一项权能又是一项义务，法官如不行使，会影响其判决的合法性。

对我国而言，笔者比较赞同把释明规定为法官的一项义务，法官不能够正确进行必要的释明，而使当事人没能适当地进行诉讼活动时，则为失职。

考虑的主要因素在于：

（1）从行使主体分析，释明本身是一项程序，为保证程序的正确进行，法律明确规定释明的行使主体是法官，而当事人只是释明的对象，释明程序由法官主动发起、控制，确定为义务有助于防止法官怠于行使；

（2）从产生后果分析，对法官有正确释明的要求，如其不当履行应当承担相应的责任，而法官的释明对当事人并无直接的约束力和强制性，当事人可以放弃答复和实施相应诉讼行为的权利，且不会因对待释明的态度而承担法律后果，即使承担法律责任也是因案件本身的法律关系，法官的释明赋予当事人以选择权，当事人的权利相对于法官而言就是义务；

（3）从作用上看，我国法院仍主导着诉讼的进行，将释明定性为法官的义务，促使法官对自己作出判断的根据进行充分的说明，公开其心证过程，有利于法官与当事人之间的意思沟通，审判权与当事人诉讼权利的交互作用，从而实现程序公正的价值目标。

从《证据规定》涉及释明权的行使均使用“应当”一词，可见我国现有法律已将释明权认定为法官的义务。

有人主张释明权是法官诉讼指挥权的一部分，既是法官可以行使的权力，同时也是法官必须履行的义务。

笔者认为这种界定不利于释明权的行使，很可能会成为不履行或不当行使的理由，根据实践需要对其作出明确界定具有重要意义。

同时笔者认为将释明定性为法官的义务，但仍称其为释明权正体现了在立法和司法上，释明由权利向义务的性质转变过程，而且，法官的义务对应于当事人来说就是权利，所以没必要对已作为法律术语的“释明权”进行改称。

二、行使释明权与贯彻程序公正理念

（一）释明权的行使宗旨

行使释明权的目的是指导当事人整理事实和法律上的争点，而不是法官参与争点的整理，所以释明权的行使要有一定的范围，应以当事人已声明的事项以及已提出的诉讼资料中有可能引起发问或晓谕的线索为限，即不明的才释明。

日本学者谷口安平教授认为，法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法。

所以，如何把握释明的“度”，关系到程序公正的问题，应通过立法规定法官履行释明义务的范围。

（二）释明权的行使范围

正因为释明权的行使关系到程序公正，而且被定位为法官的法定义务，所以对释明权的范围应予明确界定。

首先要将释明权的行使与诉讼指导相区分，从诉讼指挥的角度来看，诉讼指导是对所有案件的普遍告知，即通过对当事人说明举证要求、法律后果、期限等来宽泛地引导当事人积极参与诉讼，诉讼指导只要履行告知即可，至于当事人是否理解和采取行动无从得知，这种普遍的告知并非释明权的范畴，属于程序不公的预防措施；

而释明权应该是特指的，在个案中针对某一方当事人诉讼能力的具体情况所必须履行的义务，且必须保证达到被释明对象而且其对内容已经理解，释明是程序公正的手段；

其次区分审前准备阶段和庭审阶段的不同，审前准备阶段的职能在于通过立案、送达、证据交换等诉讼环节为庭审收集各种诉讼资料，所以法官与当事人间的交流行为是积极的，而庭审阶段具有应对特殊情况的随时性，且庭审阶段的对抗性则意味着法官释明权行使的相对消极。

所以，行使释明权应在庭审阶段。

正因为作如上区分，笔者主张释明权的范围宜窄不宜宽，应主要包括庭审阶段的事实认定和法律适用两大领域，事实认定包括举证释明、变更诉讼请求释明、事实补强释明等，法律适用包括法律依据的释明，笔者将其分为举证释明、补强释明、导向释明。

1、举证释明

《证据规定》第三条明确规定：

“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

”如果法官不进行举证释明，将会产生一定的后果。

如“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法院（法官）未履行证据指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审。

”根据《证据规定》的规定，举证释明包括以下三方面：

（1）补充修正释明

对于当事人提出的证据材料不够或有瑕疵时，法官应当释明。

如果当事人误以为自己无证明责任而不提供证据材料，或者误认为自己所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据。

对此，笔者认为可以这样释明：

“根据你方提供的现有证据，不能证明你方主张的×

×

事实，你方可进一步补充举证。

”从中立出发，不宜直接向当事人告知应提供哪些具体证据，在实践中，双方均在场，法官如进行举证具体指导，必将引起另一方当事人的合理怀疑，如私下对一方进行指引，则完全违背了释明权的行使原则。

（2）分配原则和举证不能后果释明

现代证明责任理论引进了结果意义上的举证责任，这种因程序上的不举证所招致的当事人实体权利丧失，必然会使承担责任的当事人对公正的价值观点发生偏移，所以要求法官在诉讼中及时告知当事人举证不能的法律后果，以便当事人及时正确地完成举证任务。

对此，法官应首先告知当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果；

同时要针对个案的具体情形，归纳双方的争议焦点，就有关事实的举证责任的承担告知当事人，使当事人明确自己应承担的举证责任，也使不承担举证责任的对方当事人预知对方能否举证产生的后果，体现了程序上的公开、公正。

（3）调查取证释明

对于当事人无法举证但属于法院调查举证范围的，法官应告知当事人符合那些情形可以申请人民法院调查取证。

法官应根据《证据规定》，对当事人调查取证申请的形式要求、内容要求、申请时限、复议时限进行阐释，并将法官的审核程序、调查取证程序予以简要告知，在履行职责的前提下充分保护当事人的举证权利。

2、补强释明

（1）事实补强

当事人的主张或陈述不明确、不清楚、不充分，或者陈述不当或自相矛盾的时候，法官应当释明。

但对于当事人完全未主张的事实或双方当事人没有异议的事实，法院没有行使释明，令其提出新的主张或抗辩的义务。

事实释明包括：

a.诉讼请求不清楚的释明。

对诉讼请求数额、选择性的诉讼请求、或者庭审中陈述的诉讼请求与诉状中的诉讼请求不一致的，必须要求当事人予以明确；

b.诉由不明的释明，当事人进行诉讼的原因不同，直接关系到法院适用法律、确定法律关系性质和当事人应承担何种民事责任等问题，如当事人请求返还财物的，其原因可以是借款，也可以是不当得利，还可以是侵权等；

c.陈述不明的释明，如未陈述法律要件之事实，要求当事人作出是否存在该事实的补充陈述，对当事人离开诉讼请求的主题，无的放矢地陈述事实，也应予以释明，告知其案件争议焦点，要求其应围绕诉讼请求的内容、所形成的法律关系，紧扣争议焦点，抓住基本事实进行陈述。

（2）法律依据补强

当事人对相关法律术语或法律规定不清楚或认识错误，且该术语或规定有可能适用到案件，能够引起案件当事人争议的民事关系确立、变更、消灭时，法官应当进行释明。

关于释明的法律依据包括法律法规、规章制度、司法解释以及具有适用效力的执法意见，笔者认为，对于最高院的司法解释以及执法意见，当事人最有可能无从得知，而法官作为专业人士更有义务行使释明。

法律依据的释明范围与当事人和法官对案件事实及法律的认知有关，当事人或其代理人对法律与案情了解多，法官释明的必要性就减少；

法官对案件法律关系和事实以及法律规定了解多，对当事人释明的可能性就增加。

实践中，有的法官由于审判工作繁忙或自身懈怠，没有充分做好审前准备，不能很好行使释明，这就要求法官思考如何正确行使自己的职责。

但法官释明法律以后，当事人如何对待、怎样处分和辩论，法官则不宜干预、提示。

当然，法律依据补强的释明与其他释明是不可分离的，在举证、变更诉讼请求等释明时，均有可能涉及适用法律的释明。

3、导向释明

（1）诉讼行为释明

法官行使释明权确保了当事人在诉讼程序的展开过程中享有和行使程序参与权。

首先法官通过释明进行充分地说明和告知，使当事人知道如何参与程序。

在庭审阶段，释明的内容则是全方位的。

只要是针对案情、具有特定情况且关系当事人利益的诉讼行为均有可能涉及释明，如对当事人申请鉴定、审计，法官必须对鉴定、审计的范围、依据以及风险等予以释明，使当事人依法参与相关程序；

又如追加当事人主要着重于对法律关系以及责任承担主体的释明，再如法官的案件事实释明确保了当事人的陈述、要求、反驳等脱离日常言语原始粗糙的性质，而成为能对最后裁判结果富有法律意义的明确表达。

通过导向释明，促使当事人实质上享受了诉讼权利，正确进行诉讼行为，而不是一种形式上的参与。

（2）变更诉讼请求释明

基于法律知识修养、主观偏向的不同，尤其是利益驱动，不同主体对法律关系性质和民事行为的效力等问题的认识存在差异，当法官与当事人有不同的法律观点时，法官应主动进行释明，适时与当事人进行法律观点的沟通，使当事人对其诉讼行为产生合理的预期。

《证据规定》第三十五条规定：

“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

”该规定可以理解为包含了法律观点沟通的要求。

法官适时地公开其法律观点，与当事人进行沟通、讨论，既是避免出现诉讼突袭、当事人接受意想不到的诉讼效果的需要，也是促使当事人直面现实、妥当解决纠纷的需要。

但法官不需要为告知承担责任，其释明对诉讼结果的影响是不确定的，如果当事人不愿意变更诉讼请求，法院应依法作出支持或驳回当事人的诉讼请求的裁判，但法官的告知是强制性义务，如果不告知，就会构成违反法定程序而致使案件被发回重审。

变更诉讼请求的释明必须注意：

告知应在庭审结束、合议庭就该问题进行合议后进行；

只能限定在提示，即告知当事人经过庭审本案的法律关系的性质或民事行为的效力可能与其所主张的不同，征询当事人是否变更诉求、变更后需要多长的举证期限等；

应当庭征询当事人的意见，以便在当事人变更诉求的情况下，重新指定举证期限。

这里一定要强调的是告知的“有限性”，因为过度的公开就会损害法官在诉中的中立原则。

（三）释明权的行使方式

1、释之有据

法官释明是民事诉讼程序的有机组成部分，所以应当依照一定的程序进行，应当确定向谁释明、何时释明、如何释明等问题，程序的操作需要硬性规定，否则会无可适从。

就现行法律规范而言，对法官释明权的规定主要是最高院的《证据规定》，即第三条、第三十三条规定了法官的举证指导义务；

第八条规定了拟制自认规则中的释明内容；

第三十五条规定了法官对原告诉讼请求变更的告知义务。

在法律没有进一步规定之前，这四条是法官行使释明权的依据，法官应当严格行使，不能随意放弃或逾越，否则，要么是失职，要么是越权。

2、公开释明

法官必须公开地行使释明权，而不能搞“暗箱”操作，对公开释明的方式，德国民事诉讼法规定了发问、晓谕（也即提醒）和过议三种，我国台湾地区只规定了发问和晓谕两种，日本则仅规定了发问一种。

根据《证据规定》，我国的释明方式应包括告知和询问，告知的目的是提醒，可见我国台湾的规定比较合适。

法官通过发问来提醒、启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正，通过告知有关的法律规定和某种法律后果使得当事人更明白自己的处境、得失。

从对当事人公开的角度，释明要求做到：

1、释明的时间与场合必须向双方当事人公开。

一般应在双方当事人在场时公开释明，不能私下对一方口头释明。

特殊情况下只能在一方在场时释明的，应当及时书面告知另一方。

2、释明的内容必须公开。

向一方释明的，必须告知对方。

释明应当充分，不能粗糙、简单，该释明的内容，应全部清楚明白地告知当事人，从而让其自由的决定采取相应的诉讼对策，实现释明的目的；

3、释明的内容应记录在案，包括记入庭审笔录或者单独作调查笔录，由当事人核对无误后签字。

3、平等对待

法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立，对当事人诉讼权利的释明要等量齐观，决不能厚此薄彼。

对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多阐释，使其能理解为目的，但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明。

《证据规定》所规定的释明内容不是针对当事人一方的，坚持对等原则应做到：

应对诉讼法律关系的相关当事人释明，即按照个案的具体情况，向原告、被告或其他诉讼参与人释明；

坚持双方均在场的原则，但如果一方未到场，法官也应在向一方当事人释明后，尽快告知对方当事人。

4、自愿接受

　　当事人主义诉讼模式赋予当事人在民事诉讼中享有主导权，其可自由处分自己的权利，当事人有权自主决定是否接受法官的释明。

如其坚持自己原有的观点，其法律后果由其自行承担。

因为在民事诉讼中，提出争议标的及相关事实的责任在于当事人，当事人可自由处分其实体权利和程序权利，不受职权干涉。

释明权只是对当事人诉讼行为的建议和说明，是否接受，应由当事人自行斟酌。

当事人有坚持自己观点的权利，但应承担可能由此带来裁判上的不利益的风险。

（四）释明权的行使规制

释明权一旦行使不当，就会适得其反沦为干涉主义，成为司法不公的现象，故对其予以正确规制显得尤为重要。

规制的效力一方面来自法律规定的制约，另一方面来自当事人的异议权。

当事人的异议权主要是：

对于法官不释明的，当事人可以要求法官进行释明；

对于法官不当释明的，当事人可以向法庭或上一级法院提出异议。

异议的时间既可以在开庭审理时提出，也可以在审理结束后提出。

但在审理结束后，当事人必须以书面形式向作出原裁判的上一级法院提出。

当事人可以将法官不履行释明义务作为一个理由上诉或申请再审，证据主要有法庭笔录、当事人陈述等。

依日本、德国的判例与学说，法院应行使释明权却未行使的，属未尽审理之责或理由不备，判决违法，得为上诉的理由并将原判决废弃发回。

笔者认为，除了给予当事人救济措施之外，对释明权行使的限制主要表现在对以下情形的释明限制：

1、变更当事人

法官告知变更诉讼当事人，带有很强的职权主义色彩，是对当事人私权自由处分存在实质上的干涉，所以不允许法官通过释明，允许当事人变更当事人。

2、诉请案由

当事人的诉请案由取决于其对案件事实的自身认识，法官可通过审理确定案件的适当案由，这不属于法官干涉的性质，如当事人诉请案由为借用，法官经审理认定为租赁，对此不必进行释明，但如果案由涉及到当事人的诉讼请求不当，则法官必须进行释明。

3、举证内容

法官对举证内容的释明有越俎代疱的嫌疑，与其中立地位不相称，必然造成新的程序不公。

当事人对举证内容的认知能力不足而承担败诉的后果，这对任何人来说都是公平的，法官不管出自什么动机，都不能破坏这种公平。

4、变更主要事实

当事人主张的主要事实关系到法律关系能否确立以及原告的诉讼请求能否得到支持，从公平的角度，除非有新的的证据，一方当事人主张的事实不得随意变更，法官更不能通过释明，允许当事人变更案件主要事实。

三、我国释明权制度的构建应体现程序公正理念

（一）与程序公正相背的问题

在审判实践中，释明权的行使面临与程序公正相背的三个问题：

1、法律依据欠缺。

就现在的法律规定而言，对法官释明的规定少之又少，因此对需要释明事项的界限往往不好把握。

在何种情况下，当事人的主张、请求或陈述才算不明确、不适当？

释明权行使的界限是什么？

一般只能依靠法官遵循法律知识、案件事实去推知，导致当事人无法预知释明对其的影响。

2、释明方式不公开不透明。

实践中法官出自良知，总认为对一方当事人的单独释明，只要事后马上告知，就不会造成对另一方的不公开，所以导致释明方式的非公开、不透明。

如上所述，释明是一种法定程序，只要法官对一方单独进行，另一方完全可以合理怀疑法官通过释明的方式对对方进行了非公开的、特别的诉讼指导。

3、法官的正当释明受到公正性质疑。

由于当事人自身对释明制度缺乏认知，且释明法律的规定不尽完善，法官的依法释明行为经常要受到当事人的质疑，导致法官行使释明权时承担较大的压力，从而影响了释明权的行使效果。

（二）构建完善的释明权制度

大陆法系各国建立释明制度的背景是在当事人主义向职权主义过渡的时期，而我国现在的背景则是进行审判方式的改革，反对过去超职权主义的诉讼模式，所以我们现在探讨释明权制度是在一个全新的环境下进行。

在这样一个背景下，我们在立法中所引入的释明制度，绝不是超职权主义的复活，而是建立在我国的国情和法律文化传统上的对于国外释明制度的扬弃和本土化。

它的主要