权力的组织网络与法律的治理化马锡五审判方式与中国法律的新传统上Word文档下载推荐.docx
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但是也绝不是采取一种孤立的方法来认识“事件”，毋宁说采取的是一种“关系/事件”的分析方法，将“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析，这种方法具备了“谱系学”的某种特征。
正是通过对权力关系的分析，使得“事件”与总体权力关系的“配置”发生了关联。
正是基于这种“考古学”和“谱系学”方法上的考虑，本文通过对一些档案和文献材料的考察，将“陕甘宁边区的调解”放在中国从传统帝国向现代的民族国家转型的过程中加以分析和理解，从而揭示它在中国的现代性意义，并试图对上述问题给出一个初步的阐释和解答。
本文的第一部分分析了从传统帝制向现代民族国家转型的过程中，随着国家政权建设在中国的展开，整个社会的权力关系的格局发生了根本性的变化。
在这个过程中，新型的西方法律制度也开始深入到乡村社会，并陷入到困境之中。
正是在这种困境中，以调解为核心的马锡五审判方式出现了。
第二部分分析在国家政权建设的过程中，中国共产党如何利用种种权力技术塑造并构筑“权力的组织网络”以培养了新式的地方精英，从而将权力的触角深入到乡村社会，并由此发动群众，试图实现对中国社会的根本性改造。
马锡五审判所带动的调解运动正是和上述权力要素放在同一个“地层”上加以分析和考察。
马锡五审判方式作为一种偶然的司法实践之所以取得巨大的成果，并成为共产党的法律原则或制度的象征，就在于这种司法技术与权力的组织网络结合在一起，产生了一种独特的效果，成为一种新的权力组织技术。
第三部分分析围绕马锡五审判方式的种种话语实践和非话语实践，分析调解这种独特的权力技术如何被纳入到新的权力机器或“配置”之中，成为共产党治理社会的重要工具，从而导致了法律的治理化，创设了中国法律的新传统。
第四部分着重分析了作为中国法律新传统的法律治理化问题。
在此，法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，现实共产党改造社会、治理社会的目的。
在最后的结论中，我们又回到前面所讨论过的方法问题上来，揭示出我们在理解今天中国的法律制度中，如何面对作为标准模型的西方法治理论，以及这种法治构想在法律治理化的权力配置中发生的畸变，指出只有在这种法律的新传统中，我们才可以理解中国法治建设在当下所面临的种种困境。
一、国家政权建设中法律的困境
从戊戌变法、清末新政、晚清修律直至辛亥革命和五四运动，中国在国家层面上的合法性重建基本上已完成了。
马克思主义和三民主义等多元的意识形态取代了儒教一统天下的局面；
移植而来的西方法取代了中华法系而实现了法律在总体框架上的现代转型；
宪政基础上的政党民主政治取代了封建科举，实现了公共领域内交涉者的多元化。
总之，合法性重建实现了由封建帝国向现代民族国家的转型。
但是，在国家转型初具雏形的时候，无论是意识形态的合法性政治，还是官僚理性化的权力建制，都仅仅停留在国家层面上，或者说停留在“大传统”的层面上，而广大的民间社会，尤其乡村社会，仍然是由传统的的文化和制度作为一种“小传统”而统治着。
因此，国家政权如何伸入乡村，或者说现代国家如何在传统的乡村社会中建立起合法性并与此同时实现对传统社会的改造，就成为现代中国的主要问题。
、国家治理背景下的法律冲突
在乡村社会的层面上建立合法性的过程实际上就是蒂利所谓的国家政权建设的过程（Till
y，1975），即国家“试图支配、控制或破坏相对自治的地方社会结构，试图扩大它对地方资源的支配，并且在国家的支持下发展新的建制。
”然而在中国，以治理为目的的国家政权建设与以发展为目的的国家现代化紧密地联系在一起，从而增加了国家政权建设的负责性。
这一点尤其体现在在晚清新政以来的乡村自治、乡村建设和乡村革命等运动之中。
国家通过政权建设实现对乡村社会全面治理的过程中，其首要的目标集中在治安和财政这两项根本任务之上，其次包括教育、文化和习俗的革新方面。
在这一过程中，以解决纠纷为目标的司法制度本身并不构成一项独立的任务。
换句话说，新型的西方化的法律制度在乡村的建立必须服从国家治理乡村社会这一首要任务，它只有在国家治理中找到自己的位置，才能有效地在发挥自己的功能。
尽管国民党和共产党在对待法律的总体策略上存在着差别，但是二者所信奉的都是现代的法律理念和法律制度，比如男女平等、婚姻自由和保护权利等观念，以及刑事与民事相区分的建制等等，从某种意义上讲，这一套法律制度和法律理念是从西方法移植而来的，这与乡村社会传统的男尊女卑、亲邻先买权之类的习惯法是完全背离的。
因此，在国家政权通过制度化的组织网络伸入乡村社会时，国家法也就与乡村社会的民间习惯法遭遇了，它与民间法处于一种陌生的相互隔膜之中，缺乏一种共同信守的理念或文化基础。
因此，在中国法律制度的现代性问题中，不仅仅是两种不同法律制度而且是两种不同的法律知识体系和法律文化的冲突，这种冲突一直延续到当代的法律实践中。
由于国家法是随着国家政权进入乡村社会的，它在与民间习惯法的交涉中处于强势地位，但这种强势是逐步确立起来的，而且这也并不意味着民间法总是被动的、消极的，有时它也可能是积极的，从而抵制着国家法。
在陕甘宁边区的司法实践中，这种冲突尤其体现在土地和婚姻两个领域，本文下面试图以婚姻法为例来分析这个问题。
在婚姻领域中，国家法与民间法相互冲突尤其体现在买卖婚姻以及由此引起的种种问题中。
1939年颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》明确规定：
“男女婚姻以本人之自由意志为原则”，“实行一夫一妻制，禁止纳妾，禁止包办强迫及买卖婚姻。
”但是，在传统的婚姻习惯中，买卖婚姻如同一夫多妻制，同样是天经地义的。
这种习惯和共产党所主张和倡导的婚姻自由发生了根本的冲突。
、买卖婚姻与彩礼
1942年，赤水县政府二届二次议员大会通过“严禁买卖婚姻”法律议案。
但在该法律议案的实施中，政府发现“暗中偷卖、偷买仍然发生”。
赤水县查出几起买卖婚姻案，但买卖婚姻的得款“是否由公家没收”并没有法律上的明确规定，故上报边区政府，边区政府将呈文移边区高等法院。
为此，边区高等法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》对此作出详细的回答
制度的改善，是要随一般的教育文化生活的提高，方能得到实际的效果，如果文育生活，尚未达到某一阶段，而骤然绳以严峻的法律，就会发生以下的事态
公布的法律与隐蔽的事实，有完全处于相反的趋势，结果，不合法的事实，并不能减少，而法律徒成为扰民之具。
尤其是在边区的环境，与顽区相接近，政府取缔检查如果过严，一般无知的人民，容易对政府引起不满，无形中发生一种远心力，离避边区，去到顽区作婚姻买卖行为，所谓为丛驱爵，是值得注意的。
婚姻上的聘礼，在法律上势难予以一定数目的限制，富家多出，贫家少出。
目前边币贬值，一万元边币，合之从前现银，不过值得三、四百元，表面数目虽大，实际上不过够办衣物首饰数事，我们如果硬指为是买卖婚姻的代价，是不足以折服人的。
基于上列的事态，我们在审判上关于这类的事件，是采取以下的适应方法
是以非亲告不理为原则。
如果发生纠纷，成为诉讼，法院只审查他们的婚姻本质上有无瑕疵，如男女婚姻资格，是否重婚，年龄是否相当，女方是否同意，手续是否全事，是否威胁、抢夺、诱骗。
如婚姻本质上无瑕疵，聘礼数目虽多，亦是有效。
如有瑕疵，即应宣告婚姻无效，聘礼返还不予没收。
这是法院现时的适应办法。
因此，我们对于赤水县这次提出的婚价款目应否没收问题，是主张以下列二办法为宜：
不干涉。
不没收。
正是该《意见》的基础上，边区政府颁布了《关于严禁买卖婚姻的具体办法》，这一“政府命令”事实上否定了赤水县关于严禁买卖婚姻案中试图将民间习惯中的“财礼”作为买卖婚姻的封建陋习而以国家法的形式加以取缔的做法。
这既是一个国家法与民间法相互冲突的例子，也是一个二者相互契合的例子。
从这个事例我们可以看出，所谓国家法与民间法的相互契合实际上在于二者关注对象的角度不同。
国家法总是要贯彻自己的意志和主张，而在自己意志和主张得到遵循的前提下，才给民间习惯留出自由活动的空间，而且我们可以看出，随着国家政权在村庄的建立，民间习惯的空间越来越小了。
正如在土地租佃中，国家法集中关注于减租，至于契约以口头还是书面并非其关注所在；
而在婚姻中，国家法关注的是“婚姻的本质”，至于是否收受财礼则由习惯法来决定。
从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界线，而这条界线本身划在什么地方取决于国家法与民间法的力量对比中国家法的理性算计，即国家法取缔哪些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性，而取缔哪些民间习惯会使“法律徒成扰民之具”，而所谓“封建陋习”本身的鉴定就已反映了国家的权衡和计算。
因此，国家法允许民间娶媳妇送“彩礼”这样的习俗，也甚至鼓励“寡妇招夫”。
在1943年8月26日陕甘宁边区高等法院批复绥德分区高等法院关于“寡妇招夫”的文件中明确指出：
“关于寡妇招夫已成为各地公认之习惯，法律上亦无禁止之明文，而且在社会实际生活特殊情况下，寡妇有时实有招夫之必要……。
其寡妇招夫不招夫听其自便，其寡妇愿改嫁者听其自便，不愿改嫁而愿承守其夫遗产者，听其自便。
”但是，同样是作为习惯法的“捉奸”则则受到了批评和取缔。
“捉贼捉赃，捉奸捉双”一直是传统的习惯，但是，在1949年直属县审判员座谈会总结报告中，认为“扣门捉奸”是封建野蛮陋习，明确要求严格禁止，已经发生的都应严厉处罚。
“通奸是非法的有伤风化，但主要是以教育方法使其自尊，有人告发，应予教育，如不以正义的告发，私行捉奸捆绑，百般侮辱，甚至逼下人命，更属犯法，捉奸的应付刑事责任。
”至于传统的一夫多妻制度则更不能容忍了，由法律加以明文取缔。
当然，国家法
对民间法的容忍与让步不仅仅是出于法律效果的考虑，比如上述司法解答中所提到的“不得扰民”。
在司法实践中，许多时候是由于国家法本身的不足导致在实践中不得不采用习惯法。
正如绥德司法处在总结材料中指出：
“自新政权建立后，对司法制度方面关于民事诉讼法，没有具体的法律制度”。
“我们处理案件除婚姻、土地租佃尚有条例可以遵照外，其他问题尤其刑事部分就没有所根据，以致处理时无所适从，只依本地风俗处理，结果就会有轻重不一等倾向。
”尽管司法人员在司法实践中由于法律没有明确的规定而采用了习惯法，但是由于这些习惯法与立法的精神是相违背的，以至于造成司法人员在实践中的紧张，其中最集中的例子依然是婚姻问题。
、离婚还是不离，这是一个问题。
根据共产党的意识形态，个人是一个独立的主体，个人的权利应当受到法律的保障。
因此，婚姻问题就是个人的“情感问题”。
《陕甘宁边区婚姻条例》规定，婚姻的缔结与解除取决于男女双方的自愿。
“感情意志根本不合，无法继续同居”构成了离婚的一个充分条件。
但是，在乡村社会中，个人从来都不是一个独立的主体，他没有自己独立的财产，没有独立人格。
他处在一个所谓的“差序格局”的社会关系之中，他是家庭和家族的一分子，他的所有自由是以维护家庭或家族的利益、服从家庭或家族的共同意志为前提的。
因此，婚姻对于一个人而言，并不是一个浪漫的感情问题，而是一个实实在在的生活问题，是一个谋生的问题，是一个经济问题，是一个家族政治问题，是一个生物学上的种族繁衍问题。
因此，在乡村社会中，大多数婚姻都是买卖婚姻，正如在当时司法报告中指出
绥德、三边、神府地区当时是一块交通不便，文化落后的土地，人民生活困苦，男尊女卑的封建残余势力根深蒂固，乡间把女子当商品卖钱认为是天经地义的事。
买老婆的人认为，他是拿钱买来的，家产换来的老婆，老婆就等于家产，他们买的老婆，进行虐待是应该的。
和他们谈婚姻自由，格格不入，他们拒绝执行婚姻条例，破坏婚姻条例的实施，婚姻条例一度时期在乡村变成了空头口号或秘密文件。
面对国家的婚姻法和民间的婚姻习惯以及二者不同的意识形态之间的冲突，为了避免使国家婚姻法在乡村社会成为没有任何实际效力的“空头口号或秘密文件”，如果不在立法上改变国家的婚姻法的，那么就要在司法实践中创造出一些变通的办法。
这对于法官来说，究竟是鼓励离婚还是遏制离婚，如果容许离婚还要不要保护“彩礼”都是一个左右为难的问题。
尽管高等法院对买卖婚姻价值款的意见是“不干预、不没收”，但这也意味着“彩礼”不受法律的保护。
如果法官在处理婚姻案件中严格按照法律的规定判准离婚，那么由于“彩礼”而形成的“缠讼”就成为司法实践中非常棘手的问题，其中一个典型的例子就是黄思成的婚姻案。
刘家沟的黄思成一直不从事生产，专门以讨乞为生。
其妻刘风亭于1938年以生活无着落为由起诉离婚。
当时法庭判准离婚，但由于战事紧张，双方当事人没有接到判决。
刘风亭就私自与刘志温同居。
黄思成一直沿街乞讨，1941年春回来，将刘风亭寻回老家绥德。
刘风亭以黄思成不能为其提供衣食为由，遂于同年7月起诉于绥德司法处要求离婚。
司法处没有准许离婚，仅仅责令黄思成为其提供衣食。
不久黄思成依旧流落乞讨，刘风亭再次提出离婚，司法处遂于八月判决离婚。
刘风亭经政府登记与刘志温结婚。
黄思成回来后，不服判决，但也不上诉，一直到刘志温家纠缠不休。
后来又于1942年上诉到延安高院，高院维持了原判。
黄思成不服告到政府，经高院审委会于1943年3月6日第4号裁定，驳回其申请，复经高院调解不听，后又批令绥德分庭处理。
绥德分庭和政府秘书一同到该村，协同地方群众调解。
最后，决定黄思成与刘风亭脱离夫妻关系，由刘志温赔偿黄思成衣物等损失，才使得这一案子得到了结。
如此复杂的法律诉讼过程实际上仅仅是为了赔偿“彩礼”之类的生活琐事。
正是由于法律的规定与现实生活中的实际困难之间的差距，使得婚姻法中规定的关于离婚的自由的问题往往不能兑现。
因此，在司法实践中，判决婚姻案件的方针就变为：
“尽量不准离婚，即使裁判准离，按照男方的经济状况，女方给男方予以赔米。
”由于这种实际存在的问题，使得国家法律的原则实际上不可能得到有效的实施。
对此，绥德司法处在总结材料中予以了详细的说明
婚姻纠纷是最难处理的一件事，这句话不仅在绥德如此，各地都差不多。
这个问题自从三九年政变一直到今天还没有一个正确的处理办法。
因为在家未受压迫的女子，一旦得到解放，她们觉得把妇女提高了。
于是有些女子因为意见和感情不合等，就出离婚。
本来婚姻问题是一种感情结合，感情既乖即予以判离。
但陕北一般婚姻多系旧式的买卖婚姻，一般男子要娶一个女人非花一定的聘礼不可，但事实上至少有三分之二的是这样办的。
若准其离婚，则男方未免吃亏太大。
但有些女子受了娘家的煽惑，毫无理由来离婚，以便再得一些彩礼。
在这种情况下，为了顾及双方才想出一种赔偿办法，此种办法在我们的婚姻暂行条例上并没有规定，但除此之外，想不出比较妥适的办法。
因之后来的婚姻案件这样解决得很多。
婚姻案件中最难的就是这些案件。
我们明确的看法是：
女方跳皮，毫无离婚条件，可是她主意很坚决，我们一遇到这样情形就没有很好的办法能叫她回去，仍与男人一起过活，直得等到最后男方也看没有办法了，于是调解离婚。
我们认为此种办法是很不对的。
在现阶段所发生的婚姻问题大部分是贫苦人的婚姻，一般的女子提出要求离婚，离婚的理由不外因生活困难不给吃穿，就是男方虐待打骂，夫妻意志不合。
所以近年来农村中婚姻纠纷太多了。
基本上一般女子提出离婚条件不合事实，我们判之不离而女方死不回去，如判离则男方坚不同意，要依我们的婚姻法规定夫妻感情不合者则离，将此类问题判离，则男方贫苦无力再娶。
判不离则女方死不回去，这时政府虽不准离也没有办法使之回去，这是我们处理案件最困难的事实问题。
-关于婚姻条款有些不合之处，在各种情况下，我们对处理婚姻问题种就采取了一种由女方赔偿男方之损失一项。
为了解决问题只得实施这样办法。
这种法律实践中对法律原则的变通还体现在干部的离婚问题上，尤其是军属的离婚问题。
一般男子在前方打仗，妇女在家中提出离婚，如果不让离婚的话，女方到处哭闹，不生产，不回家，她们说：
“花开能有几日红？
”“绿叶等成红叶，红叶等成黄叶”，“不是没吃没穿，什么都不短，就是短个人。
”但是，如果同意离婚，战士回来了，向县政府吵闹要老婆，住在县政府不走，说：
“我们在前方流血牺牲抗战，你们在后方搞掉我的老婆。
”如果得不到妥善解决的话，往往发生抢婚。
比如，清涧县的战士史有才回家后发现老婆已经离婚了，已经和人家结婚并生了三个小孩。
史有才就拿炸药包威胁女方跟自己回家。
正是面临这种实际
困难，实践中只能采取其他的一些变通办法。
有的地方实行临时招夫，比如某县刘富的儿子1936年参军，其媳妇在家里常常向刘富要丈夫，没有办法，刘富只得为媳妇招了一个临时的丈夫，并明确约定，只要儿子上午回来，招夫下午就走。
有的地方实行三家预定担保，如果如果抗属离婚改嫁，战士回来后，由战士家、原来的媳妇的娘家和原来媳妇的新婆家三家为战士另娶老婆。
这样的做法在共产党的意识形态里虽然属于封建陋俗，但是，在现实的条件下，只能背离法律的原则而满足现实的要求，因此，遏制离婚自由就成了法律实践的原则。
正是由于这种现实生活条件与婚姻法原则的背离，使得婚姻自由在实践中往往得不到有效地落实。
然而，婚姻法的宣传又制造了人们对婚姻自由的空前欲望，正是国家法律的承诺与实现这种承诺的条件之间的巨大差距，导致了社会内部的相互争夺，社会秩序由此不稳，由于司法机关对离婚案件处理不当发生的凶杀人命案时有发生。
据统计，这类案件从1944年到1945年上半年，整个边区发生的命案202起，因奸杀及离婚未遂而引起的自杀案件106起，占命案总数的%.另外女方离婚未遂而逃离边区的亦有多起。
比如，郝维秀与妻子的感情不合，经常吵嘴打架。
他曾经三次提出离婚，都没有得到准许，最后在一次吵架中将妻子勒死。
命案发生后，边区最高法院于1944年9月30日对各分庭和司法处的指示信中指出
夫妻感情不合，生活上不能继续同居者，向区乡政府请求离婚的案件，如双方关系实在不能改善时，应有乡政府或者区公所介绍到县司法出处理，勿得片面劝说抑制，以免发生意外事件。
……今后对于此类案件如认为实在不能成全者应准其离婚。
但离婚后被离婚人之生活务需设法使其家属或亲族予以维持，如无上项关系时，以应另谋其他办法给以适当安置，切不可置之不理，使其生活发生问题。
离婚还是不离，这对于当时的司法人员来说确实是一个难题。
如果容许离婚会面临许多现实的困难。
如果说“缠诉”带来的仅仅是麻烦的话，那么“临时招夫”带来的却是一个自相矛盾的悖论，因为共产党政府不得不将“通奸”公开化或者合法化。
如果不鼓励离婚，这与共产党所宣传的意识形态和婚姻自由又是相矛盾的，而且实践中由此产生的凶杀人命案的使得社会秩序处在不稳定之中。
无论采取何种变通方式来解决这些问题，都显示出新型的国家法律在进入传统的乡村社会中面临的不仅仅是一个法律文化观念的挑战，而且面临着社会现实生活状况的挑战。
这种双重的挑战意味着共产党的婚姻法要深入到乡村社会得到彻底得实施，它要解决的仅仅是一个法律问题、观念问题、习俗问题，而是一个整个乡村社会所面临的政治、经济和文化的总体性问题，它必然要求对乡村社会进行全面的革新和治理。
如果不能实现对乡村社会的整体性的革新和治理，试图在法律领域有所改进和突破，这无疑于孤军奋战，最终难以取得满意的效果。
类似的问题不仅反映在婚姻问题上，也反映在刑事问题上。
新的刑事制度从根本上贯穿了人道主义精神，比如取消了对犯人体罚，犯人在监狱里不仅可学习，而且要讲究为生，每天洗脸一次。
正是在这种状况下，“对于小偷偷盗之处理，既废除了肉罚又没有相应的处理办法，而本地的小偷均系多年的惯盗，坐几天禁闭他们又毫不畏惧。
因此今年的小偷比往年的较多，而本处亦无很好的办法制裁。
近年来有些民众反映说政府的政策太宽大了，主要是对小偷的处理太轻了。
又说现在打死人不用顶命，至多坐几年禁闭就对了。
这些都是嫌我们的表现。
因之，没有法律明确规定是处理案件时的一件最困难事。
”正是基于上述问题，绥德县司法处对今后提出的四点意见中，明确要求：
“、明确规定法律制度。
我们现在急需要建立的就是法律制度，有了法律之遵循又免去了个不一致之判决，则处理案件便利多弊少矣。
……、现在刑法太轻，以后应当加重处理。
我们现在的刑法似乎有点太轻了，如对于谋财害命的人，并没有顶命，只判上几年徒刑就对了，这样引起了对杀人的不畏惧。
又如处理小偷盗窃等案，都觉过轻，以后对于以上各种案件对应当从严处理。
”
由此可见，正是由于现代法的精神与当地的社会生活状况和文化观念不相适应，由此导致了法律在执行过程中的困难和紧张。
而克服这种困难和紧张的办法要么是改变法律，放弃某些与乡村社会的民间习惯法相冲突的法律，要么改变现实，对乡村社会进行全面的总
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