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以宪法的外在表现形式为标准,占主导地位
2.刚性宪法(宪法修改的机关或程序不同于普通法律的宪法,也称硬性宪法或固定宪法)与柔性宪法(宪法的修改由普通立法机关依据一般法律修改程序进行的宪法,又叫软性宪法,弹性宪法)
3.钦定宪法(君主单独享有宪法制定权,由君主或以君主的名义制定并体现君主意志的宪法),协定宪法(由国民代表和君王相互妥协后制定的宪法)与民定宪法(由国民选举代表组成特定制宪机关或全民公决通过的宪法)
(二)现代的宪法分类
1.资本主义宪法与社会主义宪法
2.原生性宪法与移植性宪法
3.规范宪法(不仅在法律规范上并且在实际政治生活中具有法律效力的宪法),名义宪法(不能规范国家的政治生活的宪法)与语义宪法(又称字义性宪法,标签性宪法,是指为维护实际掌握国家政治权力的人之独占利益,而将现有的政治权力状况,按其原状予以形式化的宪法)
4.政治自由主义宪法(以个人权利保障,限制国家权力为意识形态的宪法),君主立宪主义宪法(削弱王权,加强民权),社会改良主义宪法(增设团体权利,节制资本,提倡社会服务的宪法)与独立民族主义宪法(指以民族独立和民族解放为指导思想的宪法)
5.虚假的宪法与非虚假的宪法(以法律与现实是否符合统一为标准)
6.形式宪法与实质宪法
二.宪法渊源
(一)宪法的一般渊源
1.成文宪法典及宪法修正案
2.宪法性法律
3.宪法惯例
4.宪法判例(美国:
法官造法)
5.宪法解释(全国人大常委会有权解释宪法)
6.国际条约和国际习惯
7.权威性宪法著作(在成文宪法国家作为参考,在不成文宪法国家作为引用)
(二)我国宪法的渊源
1.宪法典及宪法修正案
4.宪法解释
5.国际条约和国际惯例
第三节宪法结构与宪法规范
一.宪法结构
(一)宪法结构和宪法体系
宪法结构:
构筑宪法的各个要素的有机组合和有序排列,从宪法渊源形式的角度理解,宪法结构即宪法体系。
宪法体系:
由不同宪法渊源形式所形成的不同宪法结构形态,存在成文宪法体系和不成文宪法体系。
(二)宪法典的结构
1.宪法典的名称
2.宪法典的形式结构
3.宪法典的内容结构
(三)宪法典的序言
1.宪法序言的分类
(目的性序言。
原则性序言。
纲领性序言。
综合性序言。
)
2.宪法序言产生的原因
(制宪者的需要。
一国文化传统和立宪技术的需要。
3.宪法序言的效力
(宪法序言具有法律效力)
4.宪法序言的功能
(第一,是国家的宣言书,宣布该国家民主政治的建立,宣布该国的国体和政体。
第二,是国家的总纲领,明确规定该国在一定时期的根本任务。
第三,是国家总政策的宣布。
(四)宪法典的正文
1.宪法正文的总则(美国宪法没有)
2.宪法正文的分则(实体内容)
3.宪法正文的附则(内容特定性与临时性)
(五)我国现行的法律结构
1.从宪法体系上看,我国现行宪法体系属于成文宪法体系。
2.从宪法典的体例上看,新中国的四部宪法均以“章“为开遍,兼有节,条,款等。
3.从宪法典的格式上看,新中国的四部宪法均有名称,目录,序言,正文以及制宪机关,制宪时间,公布机关,公布时间等。
4.从宪法的内容结构上,按照调整对象的性质的不同,我国现行宪法的内容包括国家的根本制度,公民的基本权利和义务,国家机关的组织和权限及活动原则等。
二.宪法规范
(一)宪法规范的概念,分类和特点
1.宪法规范的概念:
调整各种宪法关系,以权利(权力)与义务(责任)为基本内容的,具有国家根本法地位的各种法律规范的总称。
2.宪法规范的分类
(1)从表达方式看,可分为宣告性规范和确定性规范
(2)从宪法规范作用的时间看啦,可分为纲领性规范和现实性规范
(3)从宪法规范的约束力来看,可分为提倡性规范,任意性规范和强行性规范
(4)据宪法规范的功能来划分,可分为调整性规范与保护性规范
3.宪法规范的特征(原则性与概括性。
本源性和高度权威性。
(1)宪法规范的政治性
(2)宪法规范的组织性和限制性
(3)宪法规范的最高性
(4)宪法规范的稳定性和适应性
(5)宪法规范的制裁性
(二)宪法规范的逻辑结构(假定,处理,制裁)
(宪法条文与宪法规范不同)
宪法规范的效力与宪法规范的变动
(一)宪法规范的效力:
指宪法规范作为一种行为规则所具有的具体约束力,它具有作用范围的特定性和作用方式的具体性,是一种法律效力,但不等于宪法的效力。
(二)宪法规范的变动(正常变动与非正常变动)
第四节宪法的价值与功能
一.宪法价值
(一)价值,法律价值与宪法价值
宪法价值:
宪法以其民主化的制度保障,在人类追求宪政秩序,弘扬社会正义,促进社会发展和实现基本人权过程中所应具有的价值指标
(二)宪法的基本价值
1.宪法与人民主权
2.宪法与宪政秩序
3.宪法与社会正义
4.宪法与社会发展
(三)民主和人权是宪法的核心价值追求
宪法对人权的保护和促进作用主要表现在:
1.宪法规定并不断丰富着人权的内涵
2.宪法对人权进行了严格保护
宪法对民主的保护和促进主要体现在:
1.宪法为公民参与国家政治生活,社会生活提供了法律保障
2.宪法规定了公民参与政治的途径与程序
3.宪法规定了国家机关产生和运作的基本规则
二.宪法作用的界定及其特定
宪法作用的特点:
第一,宪法作用在本质上是统治阶级根本意志的现实
第二,宪法作用的对象是宪法关系主体的行为和社会关系
第三,宪法对宪法关系的主体和宪法关系可能产生积极作用,也可能产生消极作用
第四,宪法作用的全面发挥有赖于一定的社会条件
(三)宪法的规范作用
1.宪法规范作用的主要形式
(1)指引作用
(2)评价作用
(3)预测作用
2.宪法作用对公民和国家的区别
(宪法对公民权利行为的规范主要是保护性的,而对国家权力行为的规范则主要是限制性的)
(四)宪法的社会作用
1.宪法对政治关系的作用
(1)宪法是构建一国政治制度和政治体制及其构成要素的根本依据
(2)宪法也是确认和保障一国民主制度的根本依据
(3)现代社会是法治社会,政治关系必须以国家法制为基础进行运作和发展
2.宪法对经济关系的租用
(1)宪法根据社会生产力的发展确定一定社会的生产资料所有制形式,从而决定了一国经济关系的基本性质
(2)宪法以一定方式确认或确定适合于经济发展的经济体制
3.宪法对社会文化关系的作用(促进)
第五节宪法与宪政
一.宪政的概念:
国家权力依照体现人民意志的宪法正当产生和规范运行并有利于人的全面发展的政治组织形态。
二.宪政的基本内涵
(一)宪政与民主政治(宪政不等于民主政治,有民主政治也不等于实现了宪政)
(二)宪政与法治(宪法是法治的基本标志,法治是宪政的必然结果)
(三)宪政与人权(宪政是发展人权的关键)
三.宪法与宪政的关系
(一)宪法与宪政的联系
1.从逻辑上看,宪政以宪法为起点
2.从内容上看,宪法的内容直接决定宪政的内容,立宪的目的就是宪政的目的
3.从价值取向上看,都以限制国家权力,保障公民权利为根本价值和取向
4.两者是理论与实践的辩证关系
(二)宪法与宪政的区别
1.在外在状态上
2.在内容范围上(一国在具体政治实践中所遵循的规范不限于宪法的规定)
3.在价值取向上(有宪法并不意味着民主,然而宪政则必须贯彻民主精神)
第二章宪法基本原则
宪法基本原则是指制定和实施宪法的过程中人们必须遵循的具有普遍性和稳定性的基本准则,包括:
人民主权原则,基本人权原则,权力制约原则和法治原则。
第一节人民主权原则
一.人民主权理论的历史发展
(一)人民主权理论的提出
1.近代意义的主权概念是由16世纪法国政治法律思想家布丹首创
(提出主权具有最高性,绝对性,永久性。
2.人民主权理论的首创者为18实际法国著名政治法律思想及卢梭
(二)马克思主义人民主权观(委托,取消,革命)
第一,人民是主权的唯一所有者
第二,如果受委托人(国民议会),不按照委托人(人民)的意愿行事,人民就有权取消委托。
二.人民主权原则在宪法中的体现
无论是资本主义国家的宪法(以社会契约论为基础,属唯心史观)还是社会主义国家的宪法(以马克思主义国家学说为基础,属历史唯物主义),都确认了人民主权原则,但所采用的形式并不完全一致。
资本主义国家的宪法一般运用“人民主权”的表达,社会主义国家的宪法采用“一切权力属于人民”的表达。
第二节基本人权原则
一.人权理论的历史发展
(一)西方人权理论的产生于发展
人权是指作为一个人所应该享有的权利,是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。
(是人的自然属性和社会属性产生的要求和满足这种要求的客观社会条件的统一)
人权是资本主义商品经济发展的产物。
人权理论的创始人是古典自然法学派的代表人物格老秀斯。
推动人权理论进一步发展的是英国的洛克。
(二)马克思主义人权观
(以辩证唯物主义为基础,科学地揭示了人权的本质和特征并指出其发展方面,与资产阶级人权观相对立的一种崭新的,反映客观历史规律的人权理论。
二.基本人权原则在宪法中的体现
美国的《独体宣言》最早将资产阶级人权理论赋予规范化。
(1.直接确认基本人权原则。
2.没有直接确认保障基本人权原则。
直接具体规定各项公民权利。
3.原则确认基本人权原则,很少规定公民权利的具体内容。
(第一代人权:
平等权自由权(政治权利)
第二代人权:
经济权社会权
第三代人权:
环境权发展权
每个时代对人权的需求不同)
(资本主义与社会主义关于人权的冲突:
是国内管辖还是国外管辖:
是个人权利(生存权)还是集体权利(政治权))
第三节权力制约原则
一.权力制约理论的发展
1.权力制约思想渊源于西方政治思想家(亚里士多德),洛克与孟德斯鸠将其理论化,系统化。
2.权力本身具有独立性,扩张性与强制性。
3.世界各国对权力的制约机制基本上可从两个方面加以概括:
(1)从静态方面来看,是国家权力之间的互相制约。
(2)从动态方面来看,对权力运行过程予以制约,主要包括三个环节。
第一,对权利获得的制约,主要集中在对权力主体的选拨上。
第二,权力运行中的制约,分为国家权力机构之间的制约,非国家权力机构对国家权力机构的制约与社会舆论对国家权力的制约。
第三,权力运行后果的制约。
二.权力制约原则在宪法中的体现
1.美国模式(权力制衡)
(制衡不等于制约,制衡是双向的,制约是单向的)
2.英国模式(立法权优先,议会主权)
3.法国模式(行政权突出)
4.社会主义国家宪法也实行权力制约原则,但反对三权分立模式,而强调建立国家权力的监督机制。
社会主义国家的宪法所运用的监督模式主要体现在两个方面,一方面是人民对其所产生的代表的监督,另一方面是不同国家机关互相之间的监督。
第四节法治原则
一.法治理论的历史发展
古典法治理论(亚里士多德),近代法治理论(洛克,孟德斯鸠),现代法治理论(《德里宣言》,富勒)
二.法治原则在宪法中的体现
第三章宪法的产生与发展
宪法与民主没有必然的联姻关系,民主关心的是权力的归属,宪法关心的是权力的界限。
第一节西方宪法的产生与发展
一.古代西方宪法的产生
古希腊,古罗马时期的宪法已经有了较为确定的客观内容,即国家的政权结构,包括国家政权构成要素及其互相关系,但无一种法典形式,也没有大致同意的形式。
中世纪时期的“宪法”已增添了权势集团收到限制,制约的含义。
二.英国宪法(不成文宪法)
三.美国宪法(世界上第一部成文宪法;
见证了美国人权的历史和特点;
建立了良好的权力运行机制)
四.法国宪法(阶级力量比较复杂;
政治理性缺少;
军权明显增加;
宪法极为不稳定)
第二节中国宪法的产生与发展
一.宪法的汉语语境及在古代的命运
“宪”在中国古代最基本的意义就是“法”,法律或者典章制度。
古代中国并没有产生宪法。
二.新中国成立前的立宪历程
(1)《钦定宪法大纲》
(2)《十九信条》
(3)《中华民国临时约法》
(4)《天坛宪草》,即《中华民国宪法(草案)》
(5)1914年《中华民国约法》(袁记约法)
(6)《中华民国宪法》(贿选宪法)
(7)《中华民国训政时期约法》(以党治国)
(8)《五五宪法草案》(《中华人民宪法草案》)
(9)《中华民国宪法》,确认蒋介石独裁统治
三.新中国成立以后的宪法
(1)《中华人民政治协商会议共同纲领》
(2)1954年宪法
(3)1975年宪法(倒退)
(4)1978年宪法(过渡,华国锋)
(5)1982年宪法(邓小平)
1988年,1993年,1999年,2004年分别通过了宪法修正案
第二编实践篇
第四章宪法制定与宪法修改
宪法的制定与修改反映了一个国家在特定时期的政治,经济和文化发展的概貌,客观反映了人民主权在宪政实践中实现的程度,体现了人类社会政治文明发展和人权状况不断改善的历史和现实。
第一节宪法制定
一.宪法制定的含义(制宪主体按照一定的原则和精神创制宪法的活动)
宪法的制定能够是一定的阶级通过飞仙法程序获得政权的一个重要标志
宪法的制定是统治阶级获得合法性的基础
宪法的制定是国家建设发展的重要保障
二.宪法的制定权
制宪权的主体是全体人民。
制宪权的基本特征:
正当性;
合法性;
阶级性;
社会性;
统一性;
权威性
(具有本源性权力的特征)
制宪权是宪法产生的前提
制宪权不等同于立法权,只有一次,后来的则是修改权
三.宪法制定权的限制
1.制宪目的
2.法的理念
3.自然法(人的理性)
4.国际法
四.宪法制定的机关(行使宪法权的政权组织)
制宪会议和立宪会议与行使制宪权的议会和代表机关有所区别
制宪机关与宪法起草机构有所区别
五.宪法制定的程序
1.制宪机关的设立
2.宪法草案的提出
3.宪法草案的通过
4.公布
第二节宪法修改
一.宪法修改的含义和必要性
1.宪法修改:
在宪法的实施过程中,随着社会生活的变化,发展,出现宪法的内容和社会现实不相适应的时候,有权机关根据法定程序删除,增加,变更宪法内容的活动。
2.宪法修改的必要性:
(1)与经济基础相适应
(2)与上层建筑其他部分相协调(治国思想的改变)
(3)宪法涉及缺陷的补正
二.宪法修改的限制
(1)内容上的限制(有些内容不可以改)
(2)时间上的限制(两次修改间必须间隔一段时间)
三.宪法修改的方式
1.全面修改(整体修改)
2.部分修改
第一,宣布废除原宪法的某些条款或内容
第二,变更某些条文的内容
第三,以宪法修正案的方式修改宪法
四.宪法修改的程序
(一)提案(行政机关或代表机关)(全国人大常委会或者五分之一的全国大人代表有权提议修改宪法)
(二)决议或通过
(三)公布(国家元首或代表机关或行政机关公布)
五.我国现行的宪法修改
(一)1988年宪法修改
(二)1993年宪法修改
(三)1999年宪法修改
(四)2004年宪法修改
第五章宪法解释
宪法解释是宪法实施的必须环节,也是发展宪法的重要途径。
宪法解释制度包括解释主体,解释对象,解释原则,解释方法以及解释效力等内容。
第一节宪法解释的概念与作用
一.法律解释的概念
宪法解释即是指宪法实施过程中由有权机关依照程序对宪法的内容,含义及解释所作出的具有法律效力的说明。
首先,宪法解释是一种行宪行为,不是制宪行为。
其次,宪法解释的主体是有权解释宪法的机关作出的(立法机关;
司法机关;
专门机关)
第三,宪法解释具有法律效力(宪法解释不等同宪法修改)
(宪法解释是对正在实施的宪法的原则,规范,概念以及宪法的结构所作的诠释和说明;
宪法解释应该遵守法定程序呢;
宪法解释具有法律文书的载体)
二.宪法解释的作用
第一,明确宪法含义,保障宪法实施(注视宪法规范,阐释宪法精神,促进宪法发展)
第二,适应社会发展(法律总是滞后于社会发展的)
第四,通过违宪判断,维护法制的统一性(维护宪法的权威)
第二节宪法解释的原则与方法
一.宪法解释的原则
(1)恪守宪法精神原则(首要原则)
(2)适应社会发展需要原则(不必拘泥于宪法规范的文字表达)
(3)遵循法定程序原则(任何不按法定程序所作出的宪法解释都是无效的,需要经过提起,审议,公布三道程序)
(4)系统整体解释原则(也是宪法解释的方法之一)
二.宪法解释的方法
(一)字面解释原则(语义解释)(是所有宪法解释的基础,宪法解释应当立足于字面解释)
(二)学理解释(普遍性)
(1)系统解释方法
(2)历史解释方法
(3)目的解释方法
(4)扩张解释与限缩解释
第三节我国宪法解释的理论与实践
一.我国宪法解释体制
我国采取的是立法解释的模式,是由全国人民代表大会常务委员会对宪法进行解释。
全国人民代表大会有权解释宪法。
立法解释模式具有优越性也存在缺陷。
(优越性:
有普遍约束力;
能不断适应新情况;
更能够符合宪法
缺陷:
法律的违宪判断实际上不可能,立法者同时又是解释者;
难以区分立法机关是在解释宪法还是制定法律;
由立法机关解释宪法也制约宪法的司法适用)
二.我国的宪法解释实践
(一)宪法解释的实践(1983;
1990;
1993;
2005)
(二)我国宪法解释制度的完善
第一,宪法解释名称应统一化
第二,宪法解释的程序需要明确
第三,成立宪法解释的工作机构和咨询机构
第四,制定《宪法解释法》来专门规定宪法解释
第六章宪法监督
宪法监督是宪法解释的外在保障,是促进宪法实施的重要手段。
宪法监督制度包括谁来监督,监督谁,如何监督等内容。
我国宪法确立了最高国家权力监督监督宪法的体制。
第一节宪法监督概述
一.宪法监督概念
广义上的宪法监督是“对有关宪法活动实行全面的监督”
狭义上的宪法监督是专门享有宪法监督职权的国家机关对宪法实施的监督(宪法学科)
二.宪法监督功能
(1)维护宪法根本法地位(任何普通法律以及国家机关行为都不得与宪法相抵触,否则一律无效)
(2)巩固国家民主制度,保障个人自由和权利。
(3)保证国家法制的统一和完善
(4)协调国家机关之间的关系
第二节当代各国宪法监督
一.宪法监督体制
(一)司法机关监督(司法审查制)(美国,日本等国家)
建立的主要理据:
第一,对立法机关不信任
第二,人权保障
第三,分权制衡思想
第四,司法审判工作性质的需要
优点:
司法机关具有独立性与中立性,是常设机构
(由少数法官承担宪法监督的职责,是否具有民主性?
(二)最高代表机关监督(英国,荷兰,瑞士,社会主义国家等)
第一,直接体现人民主权原则
第二,与政治体制一致
第三,体现宪法监督的权威性
(正当性受到怀疑)
(三)专门机关监督(奥地利,俄罗斯,联邦德国,法国等)
(是指由国家设立一个独立的宪法法院来承担宪法监督职责的模式。
宪法法院既与审理普通民事案件和刑事案件的普通法院相独立,而且也与审理行政,劳动及其他案件的专门法院体系相独立。
第一,议会制定的法律同样应当受到审查
第二,传统中对司法的不信任
第三,更能体现宪法监督的特殊性
二.宪法监督的内容
(一)审查法律规范文件是否合宪
首先审查国家立法机关的立法是否合宪,是宪法监督的最一般内容。
分为形式性检查(是否遵守程序)与实质性检查(是否与宪法精神相符)。
也对其他法律规范性文件审查(合宪性)
(二)审查国家机关及其主要领导人行为是否合宪
首先,监督国家机关成立,组成是否合宪
其次,处理国家机关之间的权限争议
最后,审查国家机关及其主要领导人是否遵守宪法
(三)审查政党是否遵守宪法
三.宪法监督方式
(一)事前审查与事后审查方式
事前审查也称为预防性审查,审查对象是未生效的法案。
事后审查(司法审查制),审查对象是已经生效的法案。
(二)附带性审查与抽象性审查方式
附带性审查时间接审查宪法案件,以分散审查权方式进行的,以普通争诉案件的存在为前提。
抽象性审查是直接受理宪法案件,并以集中行使审查权方式进行的,不以普通的民事,刑事案件存在为前提,由专门的宪法监督机关实施。
(三)宪法控诉
第三节我国宪法监督制度及其完善
一.我国宪法监督制度的形成
二.我国宪法监督的问题与发展
(一)我国现行宪法规定的宪法监督机制的不足
第一,宪法监督机关缺乏足够的时间和精力处理日常性的监督宪法实施问题
第二,宪法监督范围不明确
第三,宪法监督程序缺乏
第五,宪法监督的法律效力不明确
(二)我国宪法监督制度的完善
一是成立专门的宪法监督机构
二是完善宪法监督程序
第三编制度篇
第