浅论刑法中违法性的概念与体系性功能文档格式.docx
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一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；
二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。
在德国“违法性”概念中所说的“法（Recht）”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。
根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。
也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律（自然法、习惯法）对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。
当然，在对具体行为进行违法性判断时，其根据本来应当是具体的，但是，在“违法性”中得出的评价，并不是为了指明这个具体行为所违反的规范，而是为了指明这个具体行为在符合具体刑事法律规定的情况下，是否仍然具有从法秩序的整体方面进行判断之后可能得出的“正确”性质。
Recht这个德语词，从字面上看，不仅具有“法”的意思，而且具有“正确”的意思。
在德国刑法理论中，在“违法性”这个阶段中得到“正确”评价的行为，就不需要进入下一个阶段的评价；
只有不能得到“正确”评价的行为，才能进入下一阶段的评价。
在日本刑法理论中，虽然学者们对“违法性”的表现和功能存在着许多争论，但是，在这个词的基本概念上仍然沿用德国理论的说法。
从词源上看，日本刑法理论中的违法性就是德国刑法理论中的Rechtswidrigkeit这个词。
日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。
应当特别注意的是，日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体。
虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论，但是，日本刑法理论中并没有人主张，对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察，而完全不必进行另一个方面的考察。
也就是说，在日本刑法理论中，“违法性”中的“法”的含义，也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体；
“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。
（二）英美刑法理论中的“违法性”概念在英美刑法理论中，由于新近的理论发展，尤其是由于美国学者对德国刑法原理的比较性研究，使得中国学者可以清楚地看到英文表述与德文表述之间的关系：
德文Rechtswidrigkeit这个概念，就是指英文中以“wrong”为词根的一些词，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。
在英文的法律词汇中，“wrong”或者“wrongful”的基本意思就是指具有“不公正或者不正义”的特征，与此相适应，“wrong”这个词所表达的意思，就不仅可能以法律规定为根据，而且可能以道德上的要求为根据，当然，这种状态与英美法系中侵权法与刑法的密切关系有关。
从基本意思上说，“wrong”指的是一个行为或者某种事件所具有的错误性。
至于把“wrong”翻译成“违法性”（11）还是“错误”（12），则完全是在中文翻译上可以讨论的问题。
（三）前苏联与我国刑法理论中的“违法性”概念在前苏联的刑法理论中，由于犯罪实质概念的作用，违法性在相当一段时间里，并不被认为在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意义。
在犯罪概念意义上，最早提出把违法性作为犯罪实质特征的前苏联刑法学者是杜尔曼诺夫。
他认为，犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。
”（13）前苏联的刑法理论在使用违法性或者刑事违法性这个概念时，主要是为了区分犯罪与其他违法行为之间的界限，“按照违法行为的社会危害程度把它们分为刑事违法行为、违反纪律行为和行政过失行为”。
（14）这样看来，前苏联刑法理论使用的违法性指的就是刑事违法性。
在前苏联刑法理论中使用的“违法性”（p）这个词，意思是与法相矛盾或者相抵触的性质。
（15）不过，在前苏联刑法理论中的“违法性”中的“法”所使用的pa这个词根，虽然它的基本含义仍然是“法”、“权”、“权利”，（16）但是，如果把这个词放在前苏联主张犯罪实质概念、长期不采纳“罪刑法定原则”、允许类推的语境下来理解，就会有新的发现。
在前苏联的法律词汇中，虽然这个“法”首先是指制定法与成文法意义上的刑法，但是，并不排除法律没有规定时可以适用的不成文法意义上的“法”。
也就是说，在前苏联刑法理论中，法与对错是不加区分的，在不主张罪刑法定原则和主张类推的情况下，在认定犯罪时，甚至成文法与不成文法也是进行入罪性适用的。
也是一个整体！
在苏维埃刑法分则的内容中，有的刑法学者可能在特定的语境下使用这个概念。
例如，特拉伊宁在说明“表明违法性的特征”时，以苏俄刑法典第182条第4款为例：
“没有按规定程序取得许可，而制造刀剑的”，指出“在这种具体场合，违法性（未经许可）正是与作为刑事责任的一般前提的违法性不同的那种违法性的具体形式。
”（17）很明显，在这里，“违法性”虽然有一般和具体之分，但指的都是刑事违法性，也就是违反刑事法律的性质。
在我国的刑法理论中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有违法性这一特征。
这主要是因为当时我国只有刑事单行法规，没有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依据政策和实践经验的总结，因此，强调犯罪必须具有违反刑法的特征，不仅不符合实际，而且还可能束缚同犯罪进行斗争。
”（18）在1979年刑法典通过之后，根据“以法律为准绳”的要求，“危害社会的行为必须同时是触犯刑法规定的行为，才能构成犯罪”，因此，违法性也就是刑事违法性，就成为我国刑法界公认的犯罪特征。
不过，我国刑法理论对于违反（虽然是在刑法中规定的）国家（法律或者法规）规定的行为性质，一般并不清楚地认定为是刑事违法性，而是一方面认定为社会危害性的表现，另一方面又把对这种规定的无认识或者错误认识，认定为“法律上的错误”。
（19）在这一点上，我国刑法学者保留了一个不是违反刑法的“违反法律的性质”，虽然概念还不清晰，但是与前苏联的理论有所不同。
（四）小结通过对以上这些概念的比较，可以得出以下一些结论：
第一，关于“违法性”概念的根据。
德日英美刑法理论对于“违法性”中的“法”，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都认为，“违法性”中的“法”指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。
在前苏联和我国的刑法理论中，基本上主张“违法性”就是“刑事违法性”，也就是说，“违法性”中的法指的就是刑法，尽管我国刑法理论在“刑法上的认识错误”部分，还使用了不清晰的“违反法律”的概念。
简言之，在我们讨论的“违法性”这个语境下，“法（Recht）”和“法律（Gesetz）”在中文中虽然只有一字之差，但是，却涉及是否包括不成文法、有关的基本含义是什么等重大问题。
第二，关于“违法性”概念的表述。
由于根据的不同，为了叙述便利和准确表述，如果没有特别说明，下文使用的“违法性”是不包括“刑事违法性”的，也就是说，“违法性”和“刑事违法性”是有着重大区别的两个概念。
中国刑法学者在“法律上的错误”项下保留的那个不清晰的“违反法律”所指向的内容，在本文中将予以特别说明。
第三，关于“违法性”概念的基本含义。
“违法性”的基本含义是（由于违反整体法律制度而）无法得到具有正确性的评价，“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。
二、违法性概念的体系性功能对违法性概念的体系性功能进行考察，需要结合违法性的体系性位置来一并考虑。
在前苏联和我国一般的刑法理论中，刑事违法性和社会危害性“具有内在的联系”，“凡是具有严重社会危害性的行为，也必然具有刑事违法性”。
（20）刑事违法性和社会危害性的并列或者跟随关系，在前苏联和我国使用“社会危害性”作为犯罪本质的刑法理论中，基本上得到了承认。
在这个犯罪理论体系中，刑事违法性概念所起的作用，是与社会危害性一起，为刑法规定犯罪的正当性和合理性提供理论支持。
在英美刑法理论中，违法性的总则性理论位置还不清晰。
英美学者不仅可能在立法阶段上使用违法性（更准确地说是行为所具有的错误性），用以论证刑事立法进行犯罪化的根据，（21）而且更普遍的是在司法阶段，在自我防卫和正当化根据部分中，使用违法性和与之相关的过错（fault）概念，来说明排除刑事责任的根据。
与德国的理论体系相比较，英美刑法中的违法性概念虽然还没有获得“总则”性地位，但是，它所发挥的基本理论功能，在立法阶段是试图为规定犯罪的正当性和合理性作出辅助性说明，在司法阶段是为说明排除刑事责任的根据服务的。
在德国刑法理论中，违法性的理论位置在行为构成符合性（也被日本学者翻译为行为构成该当性）之后，在罪责之前，它的理论任务是说明一个行为在具有行为构成符合性之后，是否具有根据整体法制度可以得出的正确性判断，从而为罪责性评价提供前提。
在这个理论位置和理论任务方面，困扰中国学者的问题主要是：
第一，违法性概念与法益概念的关系违法性与法益是两个不同的概念，它们在理论位置和理论功能上都有很大的区别。
在德国刑法理论中，对法益的概念曾经存在过很大的争论，法益理论仍然“还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”。
（22）但是，如果人们把具有违法性的行为理解为“对法益的侵害或者危害”，（23）那么，法益就成为违法性概念指向的对象。
如果人们同意把法益区分为先法性法益、宪法性法益和后刑法法益，（24）那么，我们就可以看到：
后刑法法益，也就是在刑事立法规定之后在刑法中表现出来的那种法益，是为说明行为具有违法性的（形式和）内容服务的；
而宪法性法益，也就是处于刑法之前但是位于宪法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明确规定的那种法益（如果我们承认的话），都可以成为“批评法理的”工具，用来测量已经写好的刑法，（25）也就是说，用来作为说明现行法律规定的恰当性以及作为排除刑事责任根据的基础。
“实质违法性”的概念，只有在“一种法益的侵害或者危害，与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时”，（26）才被提出来。
应当注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具体事实和现象，并不当然说明“违法性”和“实质违法性”本身。
这里的思路是：
不正确的行为会使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行为并不绝对是不正确的！
第二，违法性概念与行为构成符合性概念的关系在违法性和行为构成符合性这两个概念之间，虽然曾经有理论主张，行为构成符合性“不是独立的犯罪要素，其存在于违法性之中”，（27）但是，在现代主张区分违法性和行为构成符合性的理论中，这两个概念是有明显区别的。
一个行为由于违反了一种法律禁令或者法定要求而在形式上成为违法时，虽然有可能将两者联系在一起，但是，违法性，或者更准确地说是形式违法性，与行为构成符合性在体系性位置和体系性功能上仍然有着区别。
形式违法性“只是在形式上表示该行为在法律上不被允许而已”，（28）而行为构成符合性仅仅指出了这个行为符合刑法的禁止性规定，这种符合刑法规定的性质还完全不涉及这个行为是否在法律上不被允许的问题！
在这里的思路是：
行为构成符合性说明了行为是否符合法律的规定；
形式违法性说明的是“符合行为构成的、在实质性违法上不能通过排除不法的根据来包括的违法的行为”。
由于脱离实质违法性的形式违法性在理论体系上的位置和功能上与行为构成符合性非常相近，并且，形式违法性与实质违法性之间本来应当存在的紧密联系，因此，现代德国刑法理论中有重要影响的理论已经认为：
“这样一种概念的形成不仅是多余的，而且是误导性的”。
（29）由于这个原因，笔者认为，单独研究违法性与行为构成符合性之间的关系，尤其是研究形式违法性的概念和功能，需要认真考虑其中的必要性和意义问题。
第三，违法性概念与刑事违法性概念的关系如前所述，违法性在德日英美刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是“错误性”，刑事违法性在前苏联和我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。
因此，两个概念在体系性位置和理论功能方面，都具有重大的区别。
简言之，前者的思路是：
在认定行为符合刑法规定之后，还必须进行对错判断，错的不一定有罪，对的一定无罪；
后者的思路是：
符合刑法规定的行为就是错的，错的就是有罪的。
第四，违法性概念的理论功能到底是什么在德国刑法理论中，违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。
对一个行为的评价，只有在得出具有违法性的评价之后，才能进入下一阶段的考察（罪责问题），否则，刑事责任问题就被排除了。
这就是说，在行为构成符合性之后安排的违法性，就为更严格地限制刑事责任提供了一个机会。
虽然通过违法性考察的行为是具有违法性的，但是，这个概念的作用，主要表现在通过确认不具有不正确性来排除刑事责任。
因此，笔者认为，违法性的理论功能是出罪性的。
相比之下，刑事违法性不是一个单独的判断过程，严格地说，对于刑事违法性的符合性进行判断的过程，就是认定犯罪构成成立的过程，而“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，因此，笔者认为，刑事违法性的理论功能是入罪性的。
更准确地说，违法性是在确定了行为符合刑法规定的要求这个基础上，进一步解决这个行为是否仍然具有错误性的问题；
刑事违法性仅仅解决的是行为是否符合刑法规定的问题，这个行为是否由于不具有错误性而应当被排除刑事责任的问题，在这个概念所存在的特定体系中，甚至主要的不是通过这个概念（而是通过社会危害性）来实现的！
对于违法性的理论位置和理论功能，我们可以作出这样的总结：
违法性处于行为构成符合性（构成要件该当性）之后的体系性地位，在入罪性考虑之后安排了出罪性考虑，使得犯罪的成立，不仅必须具备法律所要求的要素，而且必须具备整体法律所否定的错误性，这种理论安排可以使对犯罪的设立性思考达到更加准确的程度。
相比之下，刑事违法性的概念，先被认为是社会危害性所决定和派生的，后被认为是社会危害性的法律基础，（30）也就是说，它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一，承担的主要是入罪的功能。
由于刑事违法性一般不在“正当防卫”或者“排除犯罪性的行为”部分运用，因此，在刑事责任成立之后，不使用刑事违法性而直接使用社会危害性进行排除刑事责任的思维模式，在思路的简明清晰性和逻辑的一贯性方面，都有值得反思的地方。
三、中国刑法理论对违法性概念的借鉴问题中国刑法理论对借鉴违法性概念表现了极大的兴趣。
笔者也主张，中国刑法理论应当借鉴并采纳违法性的概念。
主要理由第一，改善中国刑法的犯罪论体系；
第二，确立更准确的关于成立犯罪的思维方式。
在使用“刑事违法性”（其实是社会危害性）概念的体系中，从犯罪的成立条件来说，具有“简明易懂”和“比较容易地直接得到特定的意识形态观念的支持并为之服务”的特点，因此，这种体系“在革命胜利初期”，对于争取民众的支持是十分有利的。
（31）危害社会的就是违法的，因而也就是有罪的！
这个思路在什么是“危害社念”有（尤其是基于阶级性而取得的）基本共识的前提下，的确简单明了。
然而，从犯罪的排除条件方面看来，使用刑事违法性的理论体系就不仅丧失了这种简单明了的特征，而且处于逻辑不清的处境之中。
排除犯罪的条件是在犯罪成立之后进行考虑的，因为“犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，而排除犯罪的条件又没有包括在犯罪构成之中，因此，在犯罪已经构成的情况下去讨论犯罪的不构成（至少没有超过必要限度的正当防卫是完全不承担刑事责任的），不仅在理论上要使用同一个“社会危害性”概念，既进行入罪性评价，又进行出罪性评价，至少在形式上产生了那种既卖矛又卖盾的尴尬问题，而且导致实践中，在已经入罪的情况下再进行出罪性辩护面临重大的困难，刑法理论的发展所追求的克服司法任意的问题也难以避免。
应当指出，在这个理论体系中，刑事违法性在排除犯罪的评价中基本上没有发挥什么重要作用，充其量是在防卫过当的情况下再次发挥入罪的法律根据的作用。
在中国社会和中国刑法的语境下，这个思维方式和法律规定在起刑点比较高，也就是犯罪的危害性比较明显的情况下，还不容易暴露出特别严重的弱点，但是，在改革开放使中国进入高速发展期，整个国家进入“风险社会”，社会呼唤更严密的法律保护和刑法保护时，这个理论体系就难以处理用以往的观点看来比较细微、但是在今天又具有重大社会价值的那些问题了，例如，环境犯罪、腐败犯罪、金融犯罪、证券犯罪、毒品犯罪、交通犯罪、食品卫生安全犯罪、生产安全犯罪，乃至轻微的侵犯人身权的犯罪。
很明显，以刑事违法性概念为代表的思维方式已经明显难以满足社会的要求了。
在使用违法性概念的体系中，犯罪的成立必须由两步（或者三步）组成，没有完成全部评价步骤，犯罪就不能成立。
这样，虽然在第一步中考虑的行为构成符合性是以入罪性为基本特征的，但是，即使在符合行为构成的情况下，在这个理论体系中，入罪也是没有完成的。
在违法性判断的过程中，符合行为构成的可以根据整体法律制度的要求进行判断而排除刑事责任。
符合刑法规定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定无罪。
这个思路虽然具有法律技术要求性高、结构比较复杂等不利于法治后进国家掌握的要素，但是也具有多方面的明显好处。
一是整体理论体系比较合理，犯罪不仅必须具备刑法所规定的入罪条件，而且必须不具备法律制度所允许的出罪条件；
二是思维方式比较合理，有利于实现准确的思考，违法性和行为构成符合性，乃至法益，都各有各的理论位置，各有各的理论功能；
三是便于满足社会和法治的进步，面对日益增长的社会和个人对安全和自由的需要，完善的理论体系和准确的思维方式，有望为社会提供符合法治要求的刑法理论产品。
笔者认为，可以考虑在中国犯罪论体系的改革过程中，借鉴违法性的概念，通过逐步改革的步骤，改进现有的体系。
在目前的阶段上，与违法性概念直接有关的改革有两个要点：
一是明确犯罪构成不是承担刑事责任的唯一根据；
二是把正当防卫和紧急避险部分改造成“正当化与免责”部分，并使之成为评价刑事责任的一部分，即犯罪的成立，不仅必须以犯罪构成的成立为条件，而且必须以没有正当化（或者免责）根据为条件。
当然，这个改造任务的完成并不是这么简单的，还需要进行大量的研究工作。
不过，在这个研究工作中，如何看待中国刑法理论应当使用的违法性概念的名称，以及如何看待违法性认识，是目前中国学者关心的紧迫问题。
笔者认为，对于中国刑法理论应当使用的违法性名称，可以使用两个办法：
一是直接使用德国刑法理论中的违法性概念，就像现在使用的刑事违法性是来自前苏联的理论一样；
二是改变名称，例如，改称错误性或者其他能够更准确说明Rechtswidrigkeit含义的译法。
笔者认为，使用诸如形式违法性或者实质违法性的概念，或者仍然沿用刑事违法性的概念，由于其在原有体系中已有的确定意思，因此，用这种名至实不至的方法加以命名，很容易造成思维的混乱和交流的困难。
在违法性认识方面，根据前面对违法性概念和功能的分析，笔者认为，中国刑法理论应当采取谨慎分析的态度。
由于违法性的理论位置在行为构成符合性之后，并且，其基本理论功能是出罪性的，因此，违法性认识应当也是为出罪服务的。
但是，由于违法性中指向的“法”所具有的广泛性，因此，在改造中国刑法理论的过程中，就应当顾及其中可能产生的影响。
首先，行为人在行为时，对自己行为违反刑事法律规定的性质认识错误，以及对自己的行为的对错性或者在整体法律制度上的评价的认识错误，在前苏联和我国刑法理论中属于“对犯罪客体的认识错误”或者属于“对刑事违法性的认识错误”。
（32）从国内外的研究看来，把这部分内容列入罪过的意识因素之中，要么“对于刑事责任的有无不发生作用”，（33）要么主张“不得以不知法律而无犯意或免除刑事责任”。
因此，把这部分内容列入违法性认识的范畴没有什么实际意义，在理论上的意义也不明显。
其次，对于在刑法中规定的作为犯罪成立条件的其他法律法规的认识，例如，走私罪所要求的“海关法规”，交通肇事罪中的“交通管理法规”等等，笔者曾经主张它们属于“表明这些犯罪的客观要件的重要事实”，（34）也就是说，在对这些非刑事法律和法规发生认识错误时，应当根据“对事实上的认识错误”来处理。
中国刑法理论引入违法性概念，现有的犯罪构成的体系性位置和功能也有可能发生变化。
在这种情况下，对于这些非刑事法律法规的认识，是否应当根据德国刑法理论发展为“行为构成错误”和“禁止性错误”，则是有待研究的问题。
不过，笔者认为，中国刑法理论不一定需要以这种进一步的发展为条件，来决定是否采纳违法性概念。
总之，在采纳违法性概念之后的中国刑法理论，在犯罪论部分有望实现思维方式的根本改变，这就是：
人罪的根据不是行为具有社会危害性，而是行为属于刑法所禁止的（行为为什么被刑法所禁止以及这种禁止是否妥当的问题，则成为一个刑事立法的正当性和合理性问题，而不再是入罪的根据问题）；
出罪的根据不是法益不受侵犯（不是以法益为根据），而是行为的无错误性（虽然侵犯了法益，但是不具有违法性），行为的无错误性根据不仅来自刑法和其他制定法，而且，在可以适用的情况下，来自非制定法，也就是说，来自整个法律制度可以作出的评价。
相信人们会同意，这个思维方式会更有利于人权的保护，更有利于我国社会和个人的安全和自由的发展。
注释：
SeeWahrigDeutschesWrterbuch,6.Auflage,BertelsmannLexikonVerlag.参见Creifelds，Rechtswrterbuch,11.Auflage，C.H.Beck中的相关词条。
同注。
参见日大塚仁着：
刑法概说（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第299页。
参见日大谷实着：
刑法总论，黎宏译，法律出版社2003年版，第67、175页。
参见乔治P弗莱彻着：
刑法的基本概念，王世洲主译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。
SeeDavidM.Walker,theOxfordCompaniontoLaw,ClarendonPress,Oxford,1980.SeeBryanA.Garner,BlacksLawDictionary,8thEdition,Thomson/West,2004.同注，David书。
（11）同注，弗莱彻书，第97页。
（12）参见英戴维沃克着：
牛津法律大词典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版。
（13）前苏AA皮昂特科夫斯基等着：
苏联刑法科学史，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。
（14）前苏AH特拉伊宁着：
犯罪构成的一般学说，王作富等译，中国
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