论建筑物区分所有权中业主共有权的保护Word格式.docx
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日本现行的《建筑物区分所有权法》第2条第4项规定，共用部分为“建筑物的专有部分以外的部分、建筑物的不属于专有部分的附属物及第四条第
（二）款规定的成为共用部分的附属建筑物”；
第4条规定：
“共用部分”即指“通过数个专有部分之走廊，楼梯及其他构造上供区分所有权人全体或部分共用的建筑物部分。
”[4]易言之，在日本，除去法定专有部分及约定专有部分外，都属于共有部分，而且共有部分又有法定共有和约定共有之分。
[5]我国台湾地区民法第799条对共用部分也做了明定，即“区分建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有”。
台湾“公寓大厦管理条例”第3条第4款规定：
“共用部分指公寓大厦专有部分以外之其他部分及不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。
”[6]
2．列举式
该模式没有对共用部分下定义，而是采列举方法规定哪些属于共用部分，采用此种识别标准的国家主要是意大利。
《意大利民法典》对区分建筑物的共用部分进行了列举，该法典第1117条规定：
“在权利证书未作相反规定的情况下，建筑物的下列部分属于不同楼层或者同一楼层的不同单位的所有人共有：
（1）建筑物占用的土地、地基、主墙、屋顶、屋顶平台、楼梯、大门、门廊、前庭、拱廊、天井以及其他所有必须共用的部分；
（2）门房和看门人的住所，洗衣、晾衣的场所、中心供暖处以及安置其他类似公共服务设施的场所；
（3）任何种类的供全体共有人使用和享用的工作物、设施、建筑物，例如：
电梯、水井、蓄水池、水管、下水道、排水沟以及直接通向专属每个共有人所有的支路起点以前的供水、供气、供电、供暖系统。
”[7]
3．排除与列举、推定相结合式
大多数国家的立法例采用排除与列举、推定相结合式来确定共用部分的范围，如法国、德国和美国等。
在法国，“判定区分部分与共同部分的决定性特征是‘使用’，即当事人如何使用房屋或土地的某一部分：
如果系特定所有人排他地使用，其应为区分部分；
如果系全体共有人或其中部分共有人共同使用或利用，则应为共同部分。
”根据法国1965年住宅分层所有权法规定，共用部分系指供区分所有者全体或数名区分所有权者予以使用或对其具有有用性的建筑物诸部分与土地，该法还对共用部分的范围做了列举式详尽规定，“在当事人无相反约定，或不存在相冲突的权利证书时，根据1965年法律的规定，下列财产视为共同部分：
土地，水流，公园和花园，进出通道，房屋的主要组成部件（地基、屋顶，墙等），共同的基本设施（如电梯、垃圾通道、锅炉、电视天线、排污管道或暖气管道），烟囱头、管道，共同服务的场所（守门人住房、垃圾存放处等），过道和走廊。
”[8]
德国用排除和推定的方式确定共用部分的范围，并把其分为法定共用部分与约定共用部分。
依德国住宅所有权法第1条第4项及第5条第2项规定，共用部分的范围包括：
（1）建筑物所在之土地及其附属的庭院，及围绕建筑物的空地；
（2）维持建筑物安全必要的建筑物的构成体部分，如外墙、屋顶、地板等；
（3）供住宅所有权人共同使用的设施、设备部分，如楼梯、冷暖气设备、自来水等；
（4）本为专有部分客体而具有封闭性空间，但依住宅所有权人全体约定，供共同使用的部分。
[9]
美国统一区分所有物业产权法第3条采用了排除式来确定共用部分的范围，即“指除房屋单元以外的全部物业小区”，[10]同时，联邦公寓所有权法第2条对共用部分的范围做了详尽的列举：
“建筑物
论建筑物区分所有权中业主共有权的保护作者：
基地、墙壁、柱子、地板、走廊、楼梯、屋顶、出入口、地下室、庭院、管理人室、中央冷暖气和电力系统、电梯等公用设备，除区分所有人另有约定外，原则上均属共用部分。
此类共用部分，除了性质上为公共使用者外，亦有依区分所有权人的声明约定为共用部分的情形。
”
虽然各国、各地区对共用部分的范围界定不完全一致，但归纳起来有两点则是相同的：
（1）共用部分为全体或一部分区分所有权人共同所有与使用，即全部共用和一部共用。
（2）共用部分可由法律直接规定，也可以由区分所有权人共同约定，即包括法定共用部分和约定共用部分。
此为有关共用部分之基本分类。
（二）建立和完善我国物权法共用部分的识别模式——兼评我国物权法的有关规定
梁慧星教授物权法课题组的草案建议稿对共用部分采列的是排除式，其第90条第2款规定：
“共有部分，指区分所有建筑物，除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物。
”王利明教授物权课题组的草案建议稿对共用部分采用的是排除加列举的方式，其第182条第1款规定：
“除专有部分以外，共用的走廊、庭院楼道、厨房、厕所以及院落，上下水设施等，属于共有部分，适用共有的规定”；
他主持的教育部重大项目《中国民法典学者建议稿及立法理由·
物权编》第812条“共有权”则进一步规定：
“区分所有人对于区分所有的建筑物中除专有部分以外的其他部分及不属于专有部分的附属物，共用的走廊、庭院楼道，厨房、厕所以及院落，上下水设施等，属于区分所有人的共有部分。
”《中华人民共和国物权法（草案）》征求意见稿也采行的是排除式加重点列举的模式，其第73条规定：
“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第76条继续规定：
“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。
”“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；
没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。
”[11]第266条第2项规定：
“‘业主的建筑物区分所有权’，指高层建筑物出现后，各业主对住宅等专有部分享有所有权，对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利。
”正式通过的《物权法》基本上沿袭了全国人大法律工作委员会的做法，其第70条规定，共有权即“对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；
第73条继续规定：
“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。
建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。
建筑区划内的其他公共场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共有。
”第74条第3款还规定：
“占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
”可见，我国《物权法》对共用部分的识别内容较为分散，缺乏一个总括性的界定，不利于对共用部分的理解。
采用排除式必须有一个前提，即明确界定专有部分的范围，然而“在区分所有权立法中不规定专有部分的范围，而由学说去决定，为各国立法的通例”，[12]故单采排除式，不可能清晰界定共用部分的范围；
采用推定式则必须明确共用部分的特征，然而，约定共用部分的存在，又使得共用部分“从属性”和“不可分割性”的特征[13]异常模糊；
采用列举法则冒无法列举穷尽之险，如物权法草案第76条采取列举式规定就欠缺科学性和合理性，难以对共用部分作出详尽的列举。
因此，综合考虑各种识别模式的优缺点，建议在修改我国《物权法》时，宜建立以排除式和列举式相结合的方法来确定共用部分的一般范围，以推定辅之实践的共用部分的识别模式。
此外，我国物权立法对共用部分的界定似乎对中国的具体情况未能准确反映，即没有囊括共有的土地使用权。
从我国的现实状况来看，共用部分中最重要的土地使用权在区分所有权人取得区分所有权时，并没有相应地转移到区分所有权人名下，这与区分所有权制度的规定是不相符的，应当将土地使用权作为一项财产由全体区分所有权人享有共有权，还全体区分所有权人应有的权利。
总之，对共用部分的概念及范围的界定宜采用排除和列举、推定相结合的方式，即“共用部分，是指区分所有人对于区分所有的建筑物中除专有部分以外的其他部分和不属于专有部分的附属物及地基。
（1）维持建筑物安全所必需的建筑物主体结构除专有部分以外的其他部分，如基础、外墙、承重墙、支柱、屋顶等；
（2）供区分所有权人共同使用的建筑物的附属物部分，如共用大门、楼梯、电梯、走廊、车库、地下室、冷暖气设备、消防设备、紧急出口、水卫、电照、沟管、垃圾道、化粪池等；
（3）地基，即建筑物占用范围的土地及其附属的庭院，以及围绕建筑物的空地等国有土地使用权；
（4）本为专有部分客体而具有封闭性空间，但依住宅所有权人全体约定，供全体或部分区分所有人共同使用的部分。
二、侵害建筑物区分所有权中共有权的类型分析[14]——以区分所有物业小区[15]中共有权的侵害为视角
我国《物权法》对侵害建筑物区分所有权中共有权的情形进行了一定程度的规制，其第71条明确规定：
“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。
业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
”第72条进一步规定：
“业主对建筑物专有部分以外的共
有部分，享有权利，承担义务；
不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
”第77条还特别规定：
“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。
业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
”现行物权立法主要就业主有可能侵害共有权的行为进行了规制。
本文拟以区分所有物业小区中共有权的侵害为视角，就开发商、住户与物业管理企业侵害建筑物区分所有权中共有权的类型进行较为全面的分析，以期更全面地保护共有权。
（一）开发商侵害物业小区中共有权
开发商是物业小区的开发建设者，同时也是物业小区的设立者或发起者。
因而开发商在开发物业小区的过程中，以及在物业小区设立的初期，掌握着物业小区的管理权，往往有可能为追求自己利益的最大化，滥用此权力进行寻租谋利，从而损害业主的权益。
1．开发商在物业小区开发过程中可能的侵权行为
在开发物业小区时，开发商为了商业利益，先期的商业宣传着力于小容积、大绿地，以促进其商品房的销售，待前期预售目标实现，开发商便再申请改变土地容积率，减少绿地，增加建筑物。
而且在我国房地产开发与商品房买卖实务中存有大小产权之说，[16]开发商独占国有土地使用权证，小产权的房屋所有权证无土地使用的任何记录，因而，小产权人不能有效对抗大产权人随意变更土地规划、进行插建等，小产权人对物业小区的共有权必然受到侵害。
2．开发商在物业小区设立初期可能的侵权行为
开发商的大量侵权行为大多发生在物业小区设立的初期，即前期物业管理阶段，[17]由于此时区分所有权人管理委员会还没有成立，区分所有权人往往处于弱者地位，其权利易于受到侵害。
开发商在物业小区设立初期可能的侵权行为，具体表现为：
（1）将物业小区的控制权牢牢掌握在自己的手里，即使在物业小区的房屋大多已售完或全部售完时，也不向业主移交物业小区的控制权，而将物业小区交给自己设立的物业管理公司管理，并想方设法让自己设立的物业管理公司永远控制和管理物业小区，把物业小区作为自己一个永久和稳定的营利工具。
[18]
（2）在前期物业管理阶段的物业管理公司或是由开发商指定的，或是开发商的关系企业，或是开发商拼凑起来的不具有管理资质的企业，开发商实际上占据了物业小区管理权，利用其优势地位向业主收取高额管理费和维修准备金，并将业主缴纳的管理费和维修准备金等挪作他用或窃为己有。
（3）开发商擅自改变物业小区的土地用途，将共用部分占为己有，用于出租营利。
例如，将本已计入房价的屋顶、一楼空地复又加价出售，将业主的共用部分（如本属于业主的停车位、楼顶）由其设定专有使用权而收取设定费与使用费。
上述做法，无疑是对广大业主财产权利的侵犯和剥夺，必然引起大量的争议和纠纷。
（二）住户[19]侵害物业小区中共有权
住户侵害物业小区中共有权，按实施侵权行为的主体可以分为业主侵害物业小区中共有权和其他住户侵害物业小区中共有权。
按实施侵权行为的方式可以分为直接侵害物业小区中共有权和间接侵害物业小区中共有权。
1．业主侵害物业小区中共有权
业主在行使共用部分共有权时，应当依据共用部分的性质及用途平等行使，不得将共用部分据为己有或影响其他业主行使。
在现实生活中，经常发生业主不当行使共有权而影响其他业主实现共有权的行为，这些行为都是直接侵害物业小区中共有权的行为。
如在共有的走廊堆放自家杂物妨碍其他业主的通行及防火安全；
将共有的一楼空地随意圈划为自家使用；
将楼顶的通道封死不许他人到楼顶晾晒衣物；
随意占用共用部分的空间；
破坏绿化、污染环境影响小区景观等。
业主在行使专有部分专有所有权时，若将自己的专有部分用作与原初目的完全相反的用途来使用，或将有影响建筑物全体之安全的危险物带进，以致有害于建筑物的保存或者违反有关建筑物的管理使用，而使住户相互间共同的利益受到影响，这就是间接侵害物业小区中共有权的行为。
主要包括建筑物的不当毁损行为如改变楼房主体结构或承重结构，建筑物的不当使用行为如业主违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。
因为“区分所有建筑物的各专有部分在物理上相互连接，彼此间的用役面紧密地结合在一起，形成一密切的立体的相邻关系……因而各区分所有人对自己所属专有部分的使用、收益或处分应受彼此间的强力约束”。
[20]
2．其他住户侵害物业小区中共有权
这里的其他住户侵害物业小区中共有权，主要讨论物业小区中房屋单元的承租人、借用人侵害物业小区中共有权的行为。
承租人、借用人作为物业小区中房屋单元的占有人，对物业小区
中共用部分的使用及占有的专有部分的使用，负有与业主相同的义务。
如果其不按共用部分及专有部分的性质和用途使用，不承担使用共用部分及专有部分的相应义务，同样直接或间接地侵害了物业小区中的共有权。
（三）物业管理企业侵害物业小区中共有权
物业管理企业是接受全体业主委托，为其提供服务的具有专业管理能力的服务机构，它的权利和职责范围由全体业主赋予。
但现实生活中，物业管理企业的观念常常错位，将服务者的角色转变为管理者的角色，将共用部分随意处置收取设置费和使用费，而将业主（住户）的权利排除在外；
限制业主（住户）行使共有权；
挪用共用部分维修基金等，这些行为都严重侵害了物业小区中的共有权。
三、保护建筑物区分所有权中共有权的措施探讨——针对侵害区分所有物业小区中共有权的行为[21]
（一）平衡开发商与业主的关系
1．建立和完善物业小区与共用部分的统一登记制度
许多国家和地区根据本国本地区的实际情况对共用部分的登记进行了详细规定。
日本有关建筑物区分所有的现行法律明确规定，区分所有建筑物的专有部分、共用部分与基地利用权的登记应为一体性。
我国台湾地区仿效日本不动产登记法，现行“土地登记规则”设有关于建筑物区分所有权第一次登记规定，并分为专有部分、共用部分、地下层及屋顶突出物的登记。
[22]尽管我国与日本和台湾地区的土地和建筑物的所有与管理体制不尽相同，但前二者的登记办法，仍可资借鉴。
我国应建立物业小区的统一登记制度，由一个专门的部门进行登记，登记内容不仅要对专有部分予以明确界定，还应对共用部分作分类登记，使那些现实存在的权利真正得到法律的确认与保护。
此外，在对物业小区作全面登记的情况下，实行公开查册制度，[23]即将所有物业小区登记的事项对社会公众公开，使房屋单元在转让、出租或买卖中，受让者或买方能够知道关于该物业小区和房屋单元的一切资料。
2．实现从开发商控制到业主控制的顺利过渡[24]
第一，明确规定开发商应向业主移交物业小区控制权的时间。
所谓由开发商向业主移交控制权，是指在物业小区的房屋单元的销售达到一定比例之后，开发商按照法律规定的要求，将其对物业小区的管理控制权移交给小区全体业主及其选举产生的第一届管委会这样一个过程。
如在美国，各州的区分所有物业产权法规定，开发商向业主移交控制权的时间，是在物业小区全体业主选举产生第一届管委会之后2个月内。
而各州法律所规定的业主选举产生第一届管委会的时间期限，一般是开发商所销售的房屋单元，达到小区房屋单元总数75％之后的60天内。
如果开发商销售房屋单元的进度缓慢，则必须在开发商将物业小区登记之日起3年期满后60天内。
第二，明确规定开发商向业主办理移交手续的内容和范围。
如美国伊利诺伊州法律明确规定，在业主选举产生第一届管委会之后60天内，开发商必须向管委会办理移交手续，该州法律还进一步明确规定：
“如果开发商不在60天内严格按照法律规定的要求，向业主选举的管委会全面办理移交手续，并在管委会提出书面要求之后的10天内，仍不全面办理移交手续，管委会可向当地法院提起诉讼，请求法院强制开发商履行法律规定的全面办理移交的义务。
第三，明确规定业主有权终止在开发商控制阶段由开发商代表业主协会对外签订的任何合同或协议。
如美国缅因州区分所有物业产权法明确规定：
“在由业主选举产生的管委会就职以后，业主协会有权在提前3个月通知对方的前提下，终止或解除以下合同或租约并免于承担任何赔偿责任：
（1）任何物业管理合同、聘用合同或小区娱乐设施或车位的租赁合同；
（2）业主协会与开发商或开发商的附属公司或关联公司签订的任何其他合同或租赁合同；
（3）任何非善意的或业主不知情的情况下签订的合同或租约。
（二）平衡住户与住户的关系
1．完善管理规约制度
管理规约，简称为规约，指区分所有人为增进共同利益，确保良好生活环境，经区分所有权人会议决议的共同遵守事项。
[25]它是全体物业小区住户就建筑物与基地的管理、使用及所有关系，以书面形式所为的自治规则。
在不违反强行性、禁止性规定和公序良俗原则的前提下，通过管理规约，全体物业小区住户可对共用部分及共有权的相关内容作出详细规定，如共用部分的持份比例、共用部分的专用使用权、对违反义务者的处置等。
同时，对不易登记的共用部分，也应以记载于规约之中来代替登记；
并将规约放置于小区的特定场所，由专人保管，供利害关系人阅览。
英美法上在对土地的使用方面，有一项特殊的制度即“限制性约据”或“限制使用土地的约据”。
这种约据通常都是规定消极义务，如不得使用土地建造厂房或商店，或不得从事不利于邻居的生意。
[26]我们认为，在完善管理规约制度以平衡住户与住户的关系时，可以引入“限制性约据”的规定，对住户的专有部分的权利范围作一定的限制，以保证其他住户的共有权。
2．建立和完善住户侵害物业小区中共有权的民事责任体系
“权利保护是权利实现的特殊环节，也称权利救济。
权利人在基础权利受侵害时，可以获得救济权利，并通过救济程序行使救济权，恢复和确保受侵害的基础权利的利益。
”[27]恢复和确保受伤害的住户的基础权利和权益的根本途径是由侵权人或相对人承担相应的民事责任。
侵权的民事责任方式是因侵权行为产生
的，是侵权损害所产生的法律后果，各种责任形式适用于各类不同的侵权行为，而且这些责任形式可以单独适用，也可以合并适用，从而在法律上形成一个对共有权保护的有效体系。
依各国立法规定，区分所有权人作为共有权人所应承担的责任，主要有停止侵害、排除妨碍、清偿债务、赔偿损失及拍卖或剥夺专有所有权。
[28]
停止侵害、排除妨碍是在侵权人在对住户的共有权的圆满行使造成事实上的和法律上的妨害时，住户请求其停止行为，除去该行为造成的结果或采取必要的措施以预防该行为继续发生。
在住户有违反管理规约所设定的义务而影响其他住户的共有权实现时，其他住户可以请求管理人或管理委员会令其停止违反共同利益的行为。
损害赔偿是法律强制民事违法行为人向受害人支付金钱以弥补受害人所遭受的损失。
在因某个或一部分住户的行为而造成共有权灭失、毁损等损害后果时，其他住户可以请求予以损害赔偿。
发生前文所述住户侵害物业小区中共有权的行为时，其他的住户对于侵权的住户，得请求停止侵害、消除危险、排除妨碍、恢复原状，并可请求赔偿损失等。
然而对于顽固的侵权的住户，是否可拍卖或剥夺专有所有权，是一个值得考虑的问题。
在德国法中如经全体共有人半数以上之明示表决通过后，即得对某一特定共有人为驱逐之表示。
在瑞士则需基于法院之裁判方得为之。
[29]笔者认为，我国可资借鉴该责任形式，但必须区分相应情况。
如果住户就是业主时，固然可以采用类似做法。
因为在业主有持续的违反行为时，对之采取损害赔偿的间接制裁方式并无多大效果，因此只能采取一种更为强有力的直接的方法，制裁其损害共有利益的行为，即赋予其他住户对侵权的业主的专有部分可请求拍卖或剥夺。
如果住户不是业主时，不宜直接适用该责任形式。
因为这时的住户并不对专有部分享有所有权，而仅仅是基于与业主之间形成的一定的关系（如租赁关系）而享有使用权，其他住户必须先请求业主解除该种使用权的成立关系（如租赁关系），如果业主拒不解除，方能拍卖或剥夺该专有所有权。
而且，无论在何种情况下，适用此种责任形式必须有严格的条件与适用程序，对持续的侵权行为应有明确界定，并须以其他住户绝对多数方式通过。
因为这毕竟涉及非所有人对他人之物的处分，以防止权利滥用。
注释:
[1]对于区分所有建筑物的专有部分以外的部分以及经约定供共同使用的建筑物部分，既有称之为“共有部分”，也有称之为“共用部分”，如何理解？
按理说，区分所有建筑物的主要基础在于“专有部分”，其相对应的概念应称为“共有部分”，以“共用部分”名之，似有不合逻辑之处。
但笔者认为，“共有部分”的定义着重于对区分所有建筑物物权关系的本质的认定，即既非专有，当然推定为共有；
而使用“共用部分”一语，则着重于此项共同部分是供各区分所有权人共同使用的状态，二者关注点不同，因此很难断其优劣。
但采“共用部分”，一来在理论上并不当然禁止共有关系的存在，二来也可以避免与民法上的共有关系相混淆，比较而言，更为妥当。
因此，凡在文中直接引用时，为了保持原文的全貌，一般采用原文的表述，而笔者在研究时则一般使用“共用部分”之概念。
[2]王泽鉴：
《民法物权
（一）通则?
所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第254页。
[3]梁慧星、陈华彬：
《物权法》，法律出版社1997年版，第150页。
[4]转引自
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