程啸侵权责任编立法中的若干问题1实录Word文档下载推荐.docx
《程啸侵权责任编立法中的若干问题1实录Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《程啸侵权责任编立法中的若干问题1实录Word文档下载推荐.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
这样的一个列举是否应当放在一般规定里？
还有责任承担、减责、免责，这些应统一放到一般规定里，还是得分章节规定，将其分为两大块：
一个是责任的成立，另一个是责任的承担。
责任的承担比较复杂。
传统的大陆法系国家，把侵权行为作为民法中债的发生原因，主要原因在于认为侵权的后果就是损害赔偿。
损害赔偿的方法无非两种：
恢复原状和损害赔偿。
这种情况下，损害赔偿包含很多东西，实际上是涵盖了所有侵权行为会产生的后果。
但是我国不是这样的，我们侵权责任承担方式有8种，现在民法总则规定的民事承担方式是11种。
在这种情况下，并不是说8种侵权责任承担方式在所有侵权责任成立以后都会发生，损害赔偿也不可能是在所有情况都会发生，那么在一般规定中，应规定哪些内容？
从现在整个民法典侵权责任编来看，我们比较倾向把保护的范围、归责原则，包括把多数人侵权放到一般规定里。
把这些放在一般规定里，总体上来讲是比较合适的。
当然，也可以把共同适用的免责和减责事由也放在一般规定里。
但是责任承担要单独加以规定，因为这块比较复杂。
尤其是涉及到损害赔偿责任和其他的侵权责任承担方式的时候，它们应当在什么情况下适用？
比如精神损害赔偿不是在所有情况都会发生，对此总体上是限制适用的。
一方面，如果不对精神损害赔偿进行限制，会导致诉讼爆炸；
另一方面，精神损害赔偿难以去衡量界定。
因此，分开是比较合适的，也是大家比较认可的。
侵权责任编分则内容的体例安排存在很大争议。
我不知道各位老师怎么给大家解释侵权责任法第四章到第十二章编排的逻辑顺序。
王利明老师有一篇文章《论我国侵权责任法分则的体系及其完善》，发表在《清华法学》上。
王老师的解释是这样的，整个侵权责任法分则对特殊侵权的体例安排是遵循了两个线索——双重标准。
一个就是遵循责任主体特殊的标准，这主要体现在第四章。
为什么特殊呢？
一个是所谓的替代责任，替代责任里最典型的就是监护人责任，还有所谓的用人者责任。
再有，涉及到所谓的第三人侵权的时候，有些人本来不是自己侵权，却要承担相应的责任，这种相应责任有的时候就是所谓的相应补充责任。
再包括像网络服务提供者对网络用户利用网络服务进行侵权，这里面涉及到连带责任或者其他的。
剩下的就是按照归责原则来编排，包括无过错责任、过错推定责任，依次下来就是产品责任、机动车致人损害、医疗损害、环境污染这些了。
它们怎么排下来呢？
有种说法是按照社会关注度。
总的来讲，按照这样的顺序排，这个逻辑还不是特别的清晰。
我个人觉得，咱们在编撰侵权责任编的过程中，能不能把侵权责任中特殊侵权的编排体例按照比较清晰的逻辑结构排列下来。
比如说，对于替代责任，我个人觉得可以单独作为一章，包括监护人责任，用人者责任。
日本、台湾有这样的规定，主要是避免让大家搞混。
我个人主张把网络侵权单独作为一章，因为现在网络，包括王竹教授从事大数据研究，是社会非常关注的领域，而且和社会生活息息相关。
张新宝教授说了一句话，我很赞同，他说未来的侵权行为可能分为两类，网上侵权和网下侵权（笑）。
网络侵权确实非常重要，但是现在只有第三十六条加以规定，而第三十六条涉及到一个问题，就是把网络传播权的侵权法保护方式一般化了。
网络侵权不仅仅有侵犯著作权，还有对人身权益以及各种个人信息、数据的侵害，在这种情况下，如果说把网络侵害著作权归责一般化，确实有很大问题。
我个人觉得网络侵权仅仅就目前这一条，不足以规范，应该把它单独作为一章来规定。
接下来，我个人认为可以按照归责原则体系编排，把过错推定、无过错责任或者从无过错责任开始依次排列下来。
分则第一章就是替代责任；
第二章可以规定特殊的替代责任；
第三章是网络侵权责任；
关于第四章，我主张把证券市场侵权责任放进去，因为证券市场的三大侵权行为，也是典型的侵权，即商法学者所说商事侵权。
接下来是医疗损害责任，物件损害责任，再规定无过错产品责任、机动车交通事故、饲养动物损害，包括环境污染等等这样一个体系。
二侵权行为的规范模式
咱们怎么规范侵权行为，因为我们立法模式很特别，在世界上是独一无二的将侵权法独立成编，之后，我们还独一无二地将人格权独立成编。
侵权法独立成编，确实很独特，直接导致的后果就是你的侵权法怎么这样规范啊？
侵权行为由侵权法调整还是法定主义？
合同法是意思自治，有名合同列得再多也跟不上时代社会的发展。
侵权法的调整，对于很多问题的规范，要以不变应万变，同时要对特殊的直接做出特殊的规定。
到现在为止，我们整个侵权责任法最基本的归责原则就是过错责任原则，适用于所有没有特别规定的侵权行为，特殊的再一个一个地编。
侵权法又跟刑法不一样，不靠什么罪刑法定，这种情况下，侵权责任法采取的就是一般条款+具体列举的模式。
什么是一般条款呢？
有的人认为有大的一般条款和小的一般条款之分，所谓大的就是侵权责任法第一条第一款，所谓小的就是第六条第一款。
一般条款可以作为侵权责任或者侵权损害赔偿责任的请求权发生的规范，必须是构成要件特别明确的。
从这个意义上讲，我个人觉得，所谓的一般条款只可能是侵权责任法第六条第一款，问题就在于其中有一个字规定的不对，用的是“因过错侵害”，这是错误的，应该是“因过错损害”。
侵权责任法第六条第一款没有规定所有侵权责任的类型，这里就发生一个问题，包括损害赔偿责任和其他的侵权责任，其他里面主要就是停止侵害、消除危险，甚至包括恢复名誉，消除影响，这种侵权责任承担方式不以过错为要件，也不以损害为要件。
现在讲因过错侵害，实际上就等于说这些侵权责任要以过错为要件。
同时，在损害赔偿中，原则上必须要有过错，还得有损害，第六条第一款又没有提损害，两边都不讨好，有很大的问题。
在这种情况下，要改变这个问题。
第六条第一款还涉及以目前这样的规范模式，适不适应社会生活发展的需要。
从民法通则第106条第二款开始，社会生活中产生新的人格利益和财产利益，往往是通过侵权法的保护慢慢被确认，慢慢保护的力度和强度被增加，最后上升为一种隐私，最早等同于阴私。
后来大家说隐私应该被保护，把隐私作为一个人格利益，再到后面，用的就是隐私权。
我们现在有很多新型人格利益、财产利益需要保护，但是一开始用这样的条款去规范，会发现不好用，比如虚拟财产怎么保护，个人数据怎么保护等等。
现在的新型人格权，像之前一个老师提到的，要通过一般人格权去保护。
这个问题，现在不仅民法的搞不懂知识产权的，通常搞知识产权的也不太懂民法，老跟我们争论，就是一个无过错责任，你侵害知识产权跟损害赔偿还不得有过错吗？
知识产权著作权法不保护的东西，现在直接透过反不正当竞争法给予保护，合不合适？
这种情况下有很多学者提出，是不是还应该再好好考虑，借鉴德国三个一般条款的模式，区分侵权法保护的对象，针对绝对和非绝对的民事权利和利益构建不同的保护模式。
如果是这样，肯定得引进违反保护他人的法律，加害他人这样的侵权。
实际上，现实中也是在这样做，比如债权是不是受到侵权法的保护？
当然。
有很多时候，在判断侵犯新型财产利益的时候，也会引用网络安全法规定的保护性规范来认定行为人的过错，同时来确认这个客体值得保护，我个人倾向于这样做。
这样在实践中不至于大量地出现法官对于新型的人格权利益还有财产利益，要么是保护力度过大，要么压根不保护。
对此，当然还需要进一步做一些研究。
三侵权责任法的归责原则
刚才讲到大侵权和小侵权的问题，这始终是我们在编撰民法典侵权责任编中无法回避的问题。
我们肯定不是小侵权。
不论是小侵权还是大侵权，都要由侵权责任法提供救济，而救济的方式不仅包括作为债权请求权的赔偿请求，还要严格区分不同的侵权责任承担方式适用的条件，或者说责任成立的要件。
我始终认为，所谓归责原则只是损害赔偿的归责原则，因为我们在损害赔偿中有一个原则，权利人不自担损害，另外才是损害发生转移。
权利人自己不担损害，理由是什么呢？
这就是所谓的归责事由。
这产生是以过错还是以危险进行责任的转移。
你如果把归责理解为所有侵权责任那就大了去了，就涉及到有些学者认为的，人格权保护请求权叫做无过错责任，不以过错为要件。
这个肯定是有问题的。
第六条第一款明确规定过错损害他人人身权益，或者侵害他们权益造成损害的要承担侵权责任，当然这个时候侵权责任指的就是损害赔偿责任。
然后，再规定了没有过错也要承担责任的，还有过错推定。
这个是关于损害赔偿规则的两个条文。
剩下的，要明确停止侵害、消除危险适用的要件。
只要对别人构成侵害或者造成危险，无论有无过错，有没有损害，人家都可以要求你停止侵害、消除危险。
否则，光列八种，意义不大。
琼瑶诉于正一案中，琼瑶不仅要求赔偿损失还要赔礼道歉。
你侵犯我著作权，有精神利益在里面，什么情况下适用呢？
实际上，要把不同的责任承担方式对应不同的适用要件讲清楚。
我认为，通过区分所有赔偿责任和请求权，明确二者不同的适用要件，这是我们非常重要的任务。
如果侵权责任编这次还不能解决这个问题，实践中还会出现很多的问题。
无过错责任适用要有相应的责任保险，还有不能对侵权人施加的责任负担过于苛刻。
现在侵权责任法明确规定，只有法律规定适用无过错责任才能适用，而且这个法律是狭义法律，就把无过错责任整个法定化了。
法定化面临一个问题，就是侵权责任法第六十九条，是关于高度危险的一般性条款。
这个条款适用非常的模糊。
什么叫做高度危险作业？
像民用核事故，还有民航空难、易燃易爆剧毒、高温高压，这些很难讲清楚，这就涉及到是不是法官在司法实践中可以任意来解释。
这会不会导致我们侵权责任法对无过错责任的法定限制被架空？
像保险公司在这种情况下，怎么去给你设计这个保险呢？
我个人觉得，高度危险这种一般性条款，最好还是不要保留得比较好。
其次，就是公平责任。
学界对这一点争议特别大，尤其是前段时间发生的电梯里劝阻抽烟事件。
一审适用公平责任，引起很大的社会反响。
在起草侵权责任法的时候，其中一个观点就是要把第二十四条，即关于公平责任的一般性规定删掉，仅规定几种具体情形。
现在侵权责任法明确规定了几种情形，比如争议特别大的高空抛物情形，跟重庆关系很密切，就是重庆人民发展起来的。
大家如果关注这个烟灰缸砸人的案子，就会发现受害人到现在还没有拿到赔偿。
学界至今对公平责任这一概念仍有很大的争议，有人说是一种连带责任。
或者简单点，所有住高楼的都投保，用保险来解决，否则就只能找一些人来承担责任。
这次侵权责任编，包括最近公布的室内稿依旧限制公平责任的适用，把原来第二十五条的规定“根据实际情况”修改为“根据法律规定来分担责任”。
根据法律规定来分担责任，即立法者已经做了决断，我比较赞同这一改动。
最后，是损害赔偿法的完善。
为什么要特别说呢？
我们知道债法总则并未列入民法典编纂议程中，但是这会产生一些问题，比如损害赔偿法的一般规则。
我们知道，德国损害赔偿责任的成立，是由分则中债法分则去解决的，包括违约责任。
但是责任一旦成立，损害赔偿的范围，所谓过失相抵、损益相抵、损害赔偿金的支付，既适用于违约，也适用于侵权。
将共同点抽象出来，放到债法总则里去，专门称之为损害赔偿之债。
现在没有债法总则，未来制定民法典时我们就会发现，合同法里要规定损益相抵，能不能规定过失相抵，这一点有争议。
双方违约，就要发挥过失相抵的功能。
侵权法里还要规定这一点，总不能参照合同法的规定吧。
在这种情况下，虽然与合同法有重复，但是却不能略去。
对损害赔偿的规定是不是可以更详细一些，比如完全赔偿原则，实践当中，很多法院在判决赔偿的时候，并没有遵循完全赔偿原则，很多人得到的赔偿是不足的，并不能够通过损害赔偿恢复到损害行为没有发生时的状态。
侵权责任法第十九条规定侵害财产的，财产损失计算方法是按照损失发生时的市场价格或者其他方式。
大家在讨论的时候就争论，如果损害发生时，尤其是房价，不是那么高——2万/平方米，打官司时已经成了4万，按照损失发生时市场价格赔偿，可行吗？
能不能按照起诉时的市场价格呢？
或者有一些特别的事由，损害明显比市场价格还要高。
此类规范的缺乏，是因为损害赔偿法的完全赔偿的原则尚未被明确下来。
至于损益相抵原则，仅在最高法院出台过相关规定。
去年我写过一篇文章，因为要抵扣的利益很复杂，做价值衡量的时候还要考虑能不能抵扣，所以损益相抵原则不好做一般性规定。
很多国家的法律中没有办法规定，只能从司法实践中着手。
当时法工委的同志史主任就让我起草损益相抵这条规定，我说首先要明确损益相抵规则中的利益是因为同一利益受到损害再获得利益，同时又要求在扣除的时候按照法律的规定或者根据利益的性质对“损失”和“获益”进行比对，如果不能够扣除的，也不能扣除。
德国也是采用这种模式。
然后，再考虑法律的特别规定和根据利益的性质，判断能否进行抵扣。
明确这一步骤，今后在司法实践中，工伤保险问题和财产保险的抵扣问题就很好解决了。
关于侵害财产的损害赔偿，刚才给同学们和老师们做了一个介绍。
对于这个问题，要修改一下现在的规定，即可以允许受害人选择按照损失发生或者起诉时的市场价格，甚至能够证明其他的特殊事由使他可以选择更高的价格。
对于有些没有市场价格的财产侵害的情形，比如根据保险公司投保等情形，也曾在一些著作里相应地提到，包括像沈阳下马碑这样的案子。
对于精神损害赔偿，可以看到侵权责任法总体上对精神损害赔偿是一个限制的姿态。
一方面，要求侵犯他人人身权益；
其次，要造成严重的精神损害。
法院在精神损害赔偿问题上态度都很谨慎，精神损害赔偿的最高额度只有10万。
在我国，精神损害赔偿的计算方式比较粗糙，而德国的操作则十分细致:
比如，损害不同的手指头，赔偿也不同，要根据伤残程度对工作的影响程度来确定，包括此后还能否生育等问题都会影响赔偿额。
此外，关于精神损害赔偿，实际上还存在一个问题——即涉及到人格象征意义的物的问题，规定在精神损害赔偿司法解释中。
总体上，侵害损害一般是指财产损害，精神损害应该是极其例外的情况。
否则，你自行车骑了几天，被偷了就要求精神损害赔偿那还了得。
要把“物”限定在人格象征意义上的物品范围内。
我们通过占有或者登记取得物权，人格利益应当如何公示？
把侵权和侵害物权等同，物是你的，可以证明你有所有权，但是健康权被侵害了，你能证明吗？
所以现在为什么说人格权，因为人格权的主体是大部分是自然人，而且是自然人与生俱来的权利。
就像唐山地震后，丢失了父母唯一的照片，非常痛苦，我哪知道这是你唯一的照片呢？
我们只有对你公示出的财产利益给予充分尊重，要我高度重视你深深埋藏在后面的人格利益，我觉得我很难做到。
恐怕在解释上面，要把这种情况作为极其例外的情形，才能给你精神损害赔偿。
还有，合同法能不能解决这个问题，英美法中很多通过违约责任解决这一问题，例如婚庆公司丢失婚礼录像。
这种合同的性质就是为了实现精神上的利益，这是很容易明确的，而且双方都很清楚，被违约方提出赔偿请求并不过分。
可是侵权法的规范体系中要求所有人对被侵权人负有义务，这就是侵权和违约的不同之处。
我建议我们要做一些规定，主要涉及到对于加害人没有赔偿能力的情况下，适当酌减赔偿。
侵权责任法规定原则上损害赔偿金要一次性支付。
但也有特殊情况，遇到困难，可以分期支付，但是要提供担保。
仔细琢磨一下，法官判决的时候说一次性支付，被告拿着一堆证据来说我很惨，一次性支付不了，是不是一定就让他分期支付？
很多情形只有到强制执行阶段才发现十分棘手。
如果真出现这个问题，这个规定在实践中好不好用，还要具体讨论。
关于免责事由，我谈两点。
第一点是立法体例问题。
有些个别法，如民用航空法，铁路法等等做了特别规定。
侵权责任法对于免责事由规定也有一般和特殊之分。
侵权责任法中规定了一些免责事由，引起一些疑问。
比如民用航空法只规定了一种免责事由，就是受害人故意；
核设施法中则是战争或者受害人故意可以免责，这是否等于排除了其他免责事由，不可抗力就不能免责了？
像马航这种事件，就算是天气问题引起的，航空公司也不能免责。
立法上这种规定就有问题，在总则后补充“法律有特别规定的按法律规定”，实际排斥了关于免责事由一般性的规定，仅仅适用具体罗列的几种。
这样我们在法律适用上会发生很大的争议。
而关于免责事由的完善，只有在医疗损害领域有一个告知同意规则。
最高法院最近颁布的医疗损害司法解释，把不能取得同意的范围解释的比较广，其中还涉及到合同法问题。
家属不表态是否同意抢救，意思就是不想抢救，出于道德，又不好意思说。
实际上，这不是道德问题，一个医疗资源损耗问题。
在美国，医院通常无法获得患者死亡前的抢救费用。
其他日常生活中常见的免责事由，例如从事危险性较高的对抗性的体育比赛；
醉酒乘车往往作为受害人过错，利用过失相抵规则来处理。
第三人行为，我专门写过一篇文章谈这个问题，第三人侵权行为在侵权责任法规定是没有意义的，因为太复杂了，非常多，到底构成多数人侵权，还是构成免责，因果关系中断，不好一概而论。
我认为这一情形没有必要纳入免责事由。
四特殊侵权责任的完善问题
接下来谈一谈特殊侵权责任的完善问题，这里有好多问题值得大家去研究。
1.第一个就是要不要承认侵权责任能力的问题。
无侵权责任能力其实不就是承认无法认识自己的行为吗？
在赔偿的时候，如果无民事行为能力的人有财产，就从其财产中支付赔偿，这一规定其实很不合逻辑。
立法者是出于保护保护受害人的目的，所以让监护人赔偿。
民法总则中关于监护规定十分详尽，还应当结合新的监护规范予以考虑。
至少我认为即使无侵权责任能力者有财产，也不应当由他们支付赔偿金。
2.用人者责任的问题特别大：
将用人单位与工作人员和个人之间提供劳务区分开来是否合理？
对外从事劳务造成他人损害的时候，倒是都承认无过错责任。
为什么要区分，因为知道用人单位工作人员有工伤保险，但是个人提供劳务服务没有保险，只能靠侵权赔偿去解决。
即使有工伤保险，也并非万无一失。
例如第三人侵权与工伤保险并存引发的争议就很大，最高法院民事审判工作会议中也提到。
此外，即使没有第三人侵权，工伤保险也不能完全解决问题，因为工伤保险赔偿的费用是有限度的，职工还是还会以侵权起诉用人单位。
本来工伤保险的目的是要分散企业的用人风险，更好保护用人单位。
工伤保险赔了以后，如果受害职工再去告用人单位，法院则会要求用人单位补充工伤保险赔偿不足的部分。
未来工伤保险制度是想完全取代侵权赔偿还是与之并存，恐怕得做一个决断。
3.安全保障义务。
在第三人侵权情况下，安全保障义务人承担相应的补充责任，大部分情况下，安全保障义务人承担的就是相应的责任。
我个人认为，就算有第三人侵权，安全保障义务仍然是因过错承担责任，但是之后应如何向第三人追偿？
跟用人者责任不一样，用人单位应该是有追偿权，尤其是在工作人员重大过失的情况下，因此责任就被分散了。
4.产品责任，有两个争议点：
一个是消费者责任是不是无过错责任，侵权责任法室内稿规定销售者承担无过错责任。
第二个争议比较大就是究竟是产品自损还是缺陷产品以外的赔偿损害。
像电视机爆炸把人炸了，受害者可以依据产品责任或者合同责任主张权利。
而对于汽车自燃的案件，是没有必要区分的。
但从理论上解释这一点是有困难的，原因在于缺陷产品自身损害是一个纯粹经济损失，但要考虑能不能跟其他固有利益等同看待。
5.机动车交通事故责任，道交法第七十六条有规定。
还是要明确其究竟是无过错还是过错推定责任，我觉得应该把机动车交通事故归责原则明确规定在民法典侵权责任编里面，不能引用行政管理性法律解决如此重要的侵权行为。
其次，是网约车责任问题，我们知道滴滴有快车、顺风车几种模式；
北京的手机约车，也就是出租车公司通过网络方式与乘客缔约合同，跟你到街上招手打车没有区别。
电子商务也分为自建平台，第三方提供的平台等等。
好多人担心无人驾驶问题，当前的无人驾驶模式是要求车内有人随时接管，这种情况下出了事，是由车的所有人承担责任、还是车的生产者、亦或车里的系统、软件生产者？
欧盟包括世界道路交通公约已经做了相应规定。
6.医疗损害责任。
主要涉及到远程医疗、互联网医疗的问题。
中国有一个现象，如果一个人乘坐飞机、高铁时突然发病，完全不用担心，因为一定可以呼叫到医生，尤其是周末，医生到全国各地帮忙做手术，这是市场改变医疗资源分布极度不均的现象。
在这种情况下治疗，出了事，谁承担责任，是连带责任还是由邀请的人来承担？
有大量的医生违规到别的医院去坐诊，如果发生事故，由谁承担责任？
未来的互联网医疗，也涉及这个问题。
7.饲养动物损害责任，我认为动物园应该承担更多的责任。
8.物件致人损害责任，要区分物件倒塌或脱落。
物件致人损害的列举方式并不科学，一个一个列举是无法穷尽的。
例如化粪池爆炸，这算哪类？
我们可以设置物件损害责任的一般性规定，要求无论是动产还是不动产，物所有人管理人、使用人承担相应的责任。
时间关系，对于民法典侵权责任编里涉及到的问题，粗浅谈了一下自己的不正确的认识，先表明态度，请各位评议老师还有各位同学批评指正。
谢谢大家！
升级会员 