最新云南科技创业服务中心诉国家知识产权局专利复审Word格式文档下载.docx
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委托代理人毕文胜，北京市嘉维律师事务所律师。
第三人田江，男，汉族，1957年6月12日出生，住北京市海淀区志强北园12号楼3单元603号。
原告云南科技创业服务中心以下简称创业服务中心不服被告国家知识产权局专利复审委员会以下简称专利复审委员会于2019年4月28日作出的第3793号无效宣告请求审查决定以下简称第3793号决定，于法定期限内向本院提起诉讼。
本院于2019年10月9日受理此案后，依法通知云南省生物制药厂以下简称生物制药厂、田江作为第三人参加本案诉讼，并于2019年3月24日、2019年7月23日公开开庭进行了审理，创业服务中心委托代理人陈鑫、张怡，专利复审委员会委托代理人唐铁军、柴爱军，第三人生物制药厂及田江的委托代理人陆冬华、毕文胜到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
被告专利复审委员会针对一种灯盏花注射液制备工艺的发明专利专利号931047013，以下简称本专利做出第3793号决定，该决定认定
一、专利法实施细则第六十五条第二款规定，在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求宣告专利权无效的，专利复审委员会不予受理。
就本案而言，专利复审委员会仅就第1393号无效宣告请求审查决定以下简称第1393号决定的请求人生物制药厂的无效宣告请求作出过审查决定。
在该请求中并未提交过请求人田江所提交的附件1中的编辑说明第1－2页，而且这两页证据材料是请求人田江在案件审查过程中反复强调，并用以支持其主张的重要依据。
因此本合议组认为，对于请求人田江的无效宣告请求的受理符合专利法实施细则及《审查指南》有关规定。
创业服务中心认为对于请求人田江的无效宣告请求不应受理的主张不能成立。
二、被请求人在口头审理中明确表示，对于请求人田江提交的附件1-3的真实性均无异议。
附件1中的《中文科技资料目录－中草药》1983年第2期是北京市高级人民法院第2000高知终字第43号行政判决书中认定的公开出版物。
该《中文科技资料目录－中草药》的编辑说明第7条中明确记载有读者若需索取原始文献，可直接向期刊资料的编印单位或文献单位联系；
亦可写信给本刊编辑部，注明‘题录顺序号’、‘资料索取号’及所需份数，办理付款复制。
这样的文字。
根据该编辑说明所记载的内容，这里所说的本刊编辑部即为国家医药管理局中草药情报中心站的《中文科技资料目录－中草药》编辑部。
该《中文科技资料目录－中草药》第23页第二栏中有831833灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革－沐婉芬等；
《全国中药炮炙中药制剂学术会议论文汇编第六辑》以下简称《论文汇编》，中国药学会，1982，5－1－10、津中药研829这一文字记载。
根据该《中文科技资料目录－中草药》编辑说明第1至6条所做的说明，可以得知该文章的顺序号为831833，载有该文章的期刊的出版年度为1982年，期刊索取号为829。
综合上述证据内容，及《审查指南》第四部分第一章第1223节关于认定技术或设计是否公开，关键是要认定公众中的任何人想要得知该技术或设计就能够得知的状态是否存在这一原则，合议组认为，当一份公开出版物在其编辑说明中明确表示，读者需要该期刊中所列文献，只要写信给本刊编辑部，注明‘题录顺序号’‘资料索取号’及所需份数即可办理付款复制，得到所需文献时，可以确认，该所需文献在此时必定已经处于公开状态。
依此原则可以确认，灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革一文在1983年即处于公开状态，可以作为评价本专利新颖性和创造性的对比文献。
虽然创业服务中心认为灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革即对比文献1不能作为本专利的现有技术，认为《中文科技资料目录－中草药》中报道的资料分为公开和内部医药期刊资料两种，对比文献1为内部资料，不对外公开，且提供了《中文科技资料目录－中草药》编辑部及中国中医研究院图书馆期刊室分别于1999年4月2日及1999年4月28日出具的刊载有对比文献1的《论文汇编》为会议内部交流，不对外公开和为内部资料，1994年以前存放在内部资料室，不是公开出版发行的论文集的反证1’和2，但合议组注意到1出具上述两个反证的证人均未出庭为其证言作证；
而且《中文科技资料目录－中草药》编辑部不是该论文的汇编单位，其不具备认定上述《论文汇编》是会议内部交流，不对外公开的资格，何况其所认定的对象是在16年前于该编辑部编辑的《中文科技资料目录－中草药》上登录了其中的一篇文章的一个标题，因此该证言的可信性是非常低的。
其次，内部人员这一表述在当时并没有明确的界定。
北京市高级人民法院对于其封底明确载有内部发行字样的《中文科技资料目录－中草药》认定为公开出版物的事实也表明，在当时的环境下，内部两字并不等同于不向公众公开。
2至于中国中医研究院图书馆期刊室的证明，仅能说明其对于自身所拥有的上述《论文汇编》的处置方式，并不能证明在其管理范围之外的该《论文汇编》，不能为公众所知。
3经过公证的书证，其证明力大于证人证言。
因此，反证1’及2不能证明对比文献1在本专利申请日前没有公开。
反证2’是莫静义在上述《论文汇编》编辑成册19年后作出的证言，其准确性难以确认。
而且如上文所述，其中的内部交流一词在当时的准确含义无法确定。
创业服务中心提交的国家医药管理局天津药物研究院图书馆于1999年4月2日出具的反证1，由于其证明的可靠性不能保证，且已被北京市高级人民法院第2000高知终字第43号行政判决书判定不予采信，故此本决定中对该反证也不予采信。
综合考虑上述因素后合议组认为,创业服务中心关于对比文献1没有在本专利申请日前公开的主张因缺乏有证明力的证据支持而不能被采信。
三、本专利权利要求1所述技术方案的技术主题是灯盏花注射液制备工艺。
对比文献1中公开了一种灯盏花有效成分的提取分离方法。
二者的技术方案对比如下
本专利权利要求1对比文献15－2页
一种灯盏花注射液的制备工艺灯盏花有效成分的提取分离
将灯盏花全草水提醇沉全草水煎，95％乙醇沉降
减压浓缩药液为浸膏减压浓缩至无醇味
精提,
精提是在水提醇沉的浓缩浸膏值不超过5的条件下，
用至少为浸膏重量2倍的乙酸乙酯进行提取
调至2
乙酸乙酯萃取，合并萃取液
再减压浓缩精提液为浸膏减压浓缩至厚膏状
加水稀释注射用水溶解
加活性炭煮沸,过滤活性炭煮沸，滤过
加氯化钠至溶解用氯化钠调节等渗
调值为中性调7－8
进行比较后可以看到，对比文献1没有公开权利要求1中的乙酸乙酯的用量。
因此可以认定，权利要求1相对于对比文献1具备新颖性。
但是对于制药行业的普通技术人员而言，在知道使用何种萃取剂、需萃取的活性成分及待萃取的物料中活性成分的含量后，只需经简单的实验就可以确定萃取剂的用量，并不需要花费创造性的劳动。
而且本领域技术人员都知道，萃取剂的用量越大，对于待萃取成分的萃取效果也越好。
本专利说明书中记载的本专利的效果为产品纯度高，每毫升含总黄酮量至少45毫克，质量稳定至少存放两年无沉淀，不含助溶剂参见其授权公告文本第2栏第3段。
对比文献1中制得的注射液总黄酮含量为5，放置多年未见沉淀析出，产品澄明度也较好，质量较稳定，可供静脉注射参见该文献第5－2页倒数第4行至第5－3页第3行。
将二者比较后可以看出，权利要求1的技术方案不仅是本领域技术人员在现有技术的教导下易于完成的，而且相对于现有技术也没有取得有益的效果，因此不具有创造性。
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，是对于乙酸乙酯纯度的进一步限定。
在医药行业，使用化学纯或分析纯溶剂做萃取剂是公知的常识，因此，在权利要求1相对于现有技术不具备创造性的前提下，权利要求2也不具备创造性。
权利要求3也是权利要求1的从属权利要求，其中对于权利要求1技术方案中的各个技术特征做了进一步的限定，现将其与对比文献1所公开的技术方案同时列在下表中
本专利权利要求3对比文献15－2页
50千克灯盏花全草加水超过药材面15厘米，加热煮沸，共提取三次，合并三次提取液粗过滤去渣灯盏花全草水煎三次，煎汁过滤、合并
将所得药液低温减压浓缩得到25千克浸膏减压浓缩至比重11380热测
加入浸膏三倍量的90％乙醇沉降加入95％乙醇三倍量沉降
再将所得药液低温减压浓缩为125千克浸膏吸取上清液，减压浓缩至无醇味体积约为生药量的21
加盐酸调不超过56调至2左右
加入浸膏3倍量的乙酸乙酯提得精提液，所得精提液低温减压浓缩为1千克浸膏乙酸乙酯萃取，合并萃取液，减压浓缩至厚膏状
加水稀释至50000毫升，加入热注射用水溶解，调为7－8，体积为生药量的12
加活性炭煮沸半小时，过滤加氯化钠至溶解，搅拌均匀，测定含量，加注射用水至所需量，调值为中性加入5％活性炭煮沸30分钟，滤过，加入注射用水，经测定总黄酮含量后，配置成5溶液，用氯化钠调节等渗…包装
进行对比后可以看出，二者的区别在于，对比文献1没有公开权利要求3中的全草量与水量的用量比及萃取剂的用量，没有用低温两字限定减压浓缩，以及对比文献1对于浓缩程度的表达方式与权利要求3不同，最后一步的调节溶液酸碱度的先后略有差异。
创业服务中心在本案的审理过程中，坚持认为上述差异是实质性的，是本专利的创造性所在。
合议组经审查后认为1用水煎煮中草药的水－药用量比是生活常识，普通人都知道，在煎药时水量要浸没中药材的表面，本专利权利要求3所记载的水－药用量比对于本领域技术人员而言并不是一个实质性的特点，原说明书中也从未提及该特征是本专利对于现有技术的贡献所在。
2对于本领域技术人员而言，含水药液进行减压浓缩时的温度必然低于常压浓缩的温度，这是公知的常识。
合议组同时注意到，在原说明书中并没有记载具体的温度。
如果该特征是创业服务中心的发明点所在，或能够给本专利带来意想不到的效果，则应当将具体的温度范围或温度点记载在其说明书中，同时阐明该特征给本专利带来的有益效果。
3萃取液浓缩的程度有不同的表达方式，在本案审理过程中，虽然创业服务中心始终坚持其浓缩程度这一技术特征没有为对比文献1所公开，但并没有提供可对比的数据证实二者确实存在显着差异。
此外，由于本专利及现有技术所涉及的产品最终均用于静脉注射，其值的数值范围是由国家有关医药标准规定的，二者不可能有实质性的差异。
在此情况下，对于本领域技术人员而言，调节值的先后不会带来实质性的改变。
更为重要的是，无论是本专利说明书所记载的内容，还是创业服务中心所提供的各种反证，均不能证明上述差异给权利要求3带来了显着的进步。
因此合议组认为，与对比文献1相比，权利要求3也不具备创造性。
由于本专利权利要求1-3与对比文件1所记载的现有技术相比，缺乏突出的实质性特点和显着的进步，因此不符合专利法第二十二条第三款的规定。
在此情况下，合议组对于涉及本专利的其它无效理由和证据不再进行评述。
专利复审委员会作出第3793号决定，宣告931047013号发明专利权无效。
原告创业服务中心不服该决定，向本院提起诉讼，诉称1993年4月22日，创业服务中心向国家专利局提出了名称为一种灯盏花注射液制备工艺的发明专利申请，申请号为931047013。
本专利申请经国家专利局审查合格后，于1996年6月29日被公告授予专利权。
1998年3月11日，生物制药厂以本专利不符合专利法第二十二条丧失专利三性的条件为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，专利复审委员会于1999年6月25日作出第1393号决定，以创业服务中心的发明专利不具有创造性为由，宣告该发明专利权无效。
创业服务中心依法提出起诉，北京市第一中级人民法院做出1999一中知初字第160号行政判决书，判决撤销专利复审委员会第1393号决定，并重新对第三人生物制药厂的无效宣告请求作出无效宣告审查决定。
专利复审委员会及第三人生物制药厂不服一审判决，提出上诉，北京市高级人民法院做出2000高知终字第43号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
终审判决生效后，生物制药厂分别以自己的名义和田江的名义于2000年12月5日、2001年9月28日以同样的证据材料再次向专利复审委员会请求宣告本专利无效，专利复审委员会将三案合一，于2019年4月28日再次做出第3793号决定，决定宣告本专利无效。
专利复审委员会作出的再次无效请求审查决定在程序和实体上都是错误的。
程序的错误根据国家知识产权局局长令第十二条，专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准是《审查指南》，在《审查指南》第四部分第3章第33－3不再理原则对已审结的无效宣告案件涉及的专利权，以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的，不予受理。
而本案所涉及的复审决定中，第3793号决定请求人均是以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的，依照规定不应受理，同时在《审查指南》同章第42形式审查的处理也规定7在专利复审委员会就一项专利已作出无效宣告请求审查决定后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，不予受理。
但是专利复审委员会不但受理了第3793号决定请求人的无效宣告请求，而且为此又做出决定，显然是程序上违反法规。
实体上的错误本案涉及到的文献《论文汇编》系一个手刻、油印小册，即无刊号，也无任何公开出版的说明和情况，可以肯定是非公开出版物。
而是否可从《中文科技资料目录－中草药》的目录中引导使该汇编处于公开状态呢？
在目录中编辑说明部分首当其冲就载明专门报道公开和内部医药期刊资料等方面的题录，首先《论文汇编》不是期刊，再者即便是期刊，其内部医药资料也不能就视为公开状态，而编辑说明第7条中所说的读者若需所取原始文献，可直接向期刊资料的编印单位或文献单位联系，则存在两种情况，其一是若该原始资料该编辑部存有且是公开状态，则可能可以复制。
其二若该原始资料是由声明的需保密的资料，想必该编辑部也无权擅自给他人复制；
若该原始资料该编辑部本身就没有保存或者持有，则该编辑部就没有可能复制。
而本案所涉及的文献《灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革》，首先，该文章的在提交文献时，曾声明过保密，编辑部无权给他人复制；
再者，所印有的《论文汇编》，该编辑部在其后也没有保存，也无从给他人复印，上述事实已由北京中院、高院判决中所认定，所以可以证实该文章不是处于公开状态，本案所争议的第3793号决定的认定是错误的。
决定的实体内容的分析和认定直接对抗生效判决。
无效决定中对证据作出的认定和分析，与两级法院生效的终审判决相悖。
由两级法院认定的不是处于公开状态的文章，并责令专利复审委员会重新作出决定，但专利复审委员会的再次决定却还是要坚持原决定的错误，认定非公开状态的文章为公开状态，并且把文章与专利内容有实质差别并不影响专利创造性，而认定专利与文章一致，直接背离专利法、专利法实施细则和《审查指南》的相关规定。
综上所述，专利复审委员会第3793号决定是错误的，请求法院依法撤销该决定。
专利复审委员会辩称专利复审委员会在作出第3793号决定前，仅就第1393号决定请求人生物制药厂的无效宣告请求作出过审查决定，在该请求中，请求人并未提交过第3793号决定请求人生物制药厂所提交的附件2’－4’和请求人田江所提交的附件1中的编辑说明第1－2页。
因此，对于第3793号决定请求人生物制药厂及田江的无效宣告请求的受理符合专利法实施细则及《审查指南》有关规定。
第3793号决定并不存在程序违法的问题。
北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院确实就本专利作出过第1999一中知初字第160号行政判决书和第2000高知终字第43号判决书，但是上述两个判决所针对的只是专利复审委员会于1999年6月22日作出的第1393号决定，该决定是针对第1393号决定请求人生物制药厂所提出的事实和理由作出的。
第3793号决定请求人生物制药厂及田江在法院作出上述判决后分别提交了新的证据，专利复审委员会的第3793号决定是在将上述三个无效请求中所提交的证据和理由合案审理后作出的。
第3793号决定所使用的证据来自于请求人田江所提交的证据，而两级法院均没有对于第3793号决定请求人生物制药厂及田江所提交的新证据进行过审查，更谈不上进行判决。
因此说第3793号决定与法院判决相悖是没有依据的。
至于第3793号决定中所使用的对比文献的公开性和创造性，在该决定的理由部分已经作了详尽和充分的说明。
请求法院驳回创业服务中心诉讼请求，维持第3793号决定。
第三人生物制药厂及田江未提交书面意见，庭审过程中表示同意专利复审委员会的意见。
经审理查明
第3793号决定涉及发明名称为一种灯盏花注射液制备工艺、专利号为931047013的发明专利权，申请日为1993年4月22日，授权公告日为1996年7月31日，专利权人为原告创业服务中心，授权的权利要求书如下
1、一种灯盏花注射液的制备工艺，它是将灯盏花全草水提醇沉，减压浓缩药液为浸膏，精提，再减压浓缩精提液为浸膏，加水稀释，加活性炭煮沸，过滤，加氯化钠至溶解，搅匀，加注射用水，调值为中性，过滤，灌封灭菌制成，其特征在于精提是在水提醇沉的浓缩浸膏值不超过5的条件下，用至少为浸膏重量2倍的乙酸乙酯进行提取。
2、根据权利要求1所述的制备工艺，其中所述的乙酸乙酯为化学纯或分析纯。
3、根据权利要求1所述的制备工艺，它是将50千克灯盏花全草加水超过药材面15厘米，加热煮沸，共提取三次，合并三次提取液粗过滤，去渣；
将所得药液低温减压浓缩得到25千克浸膏，加入浸膏三倍量的90％乙醇沉降，再将所得药液低温减压浓缩为125千克浸膏，加盐酸调值不超过5，加入浸膏3倍量的乙酸乙酯精提得到精提液，再将所得精提液低温减压浓缩为1千克浸膏，加水稀释到50000毫升，加活性炭煮沸半小时，过滤，加氯化钠至溶解，搅拌均匀，测定含量，加注射用水至所需量，调值至中性，过滤，灌封，灭菌。
生物制药厂于1998年3月11日，以本专利不符合专利法第二十二条为由，请求专利复审委员会宣告本专利权无效，认为本专利的工艺已在1982年《论文汇编》中公开发表。
认为本专利不符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定，本专利与作为对比文献的附件2所公开的内容相比，本专利的权利要求1被附件2完全覆盖，无新颖性和创造性;
权利要求2的技术特征是本领域一般技术人员的常识，无创造性;
权利要求3的制备工艺与附件2相比，不具备创造性，不符合专利法第二十六条第四款规定。
请求人同时提供了如下
附件1中文科技资料目录。
附件2《中文科技资料目录－中草药》。
附件3《论文汇编》及灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革一文。
附件41999京证经字第07779号公证书，内容为对1999年4月13日从中国中医研究院科技期刊阅览室复印《中文科技资料目录－中草药》1983年第2期及《全国中药炮炙中药制剂学术会议论文汇编》第六辑的行为进行公证。
其中《中文科技资料目录－中草药》1983年第2期与其提交的附件2是相同的文件，即《中文科技资料目录－中草药》1983年第2期，包括封面、第23页及封底的复印件，封面内容有中文科技资料目录、中草药、1983、2、国家医药管理局中草药情报中心站，第23页内容有灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革、沐婉芬等；
《全国中药炮炙中药制剂学术会议论文汇编》第六辑，中国药学会，1982，5－1∽10、津中药研829，封底内容有《中文科技资料目录－中草药》征订启示、为满足广大读者要求和保持该刊完整不断，国家医药管理局天津中药情报研究室继续以内部资料的形式，接《中文科技资料目录－中草药》1982年第2期〔总第17期〕内容，继续编辑出版《中文科技资料目录－中草药》，本刊仍采用16开本，1983年改为季刊，每期100页左右，内部发行，收工本费125元邮费在内，全年500元，欢迎读者订阅。
如贵处需订阅该刊，请直接向我所索取订单，办理订阅手续。
详见订阅单。
我所地址天津市南开区西湖村。
国家医药管理局天津中药研究所技术情报研究室、1983年6月、限国内发行、半月刊、1983年第2期总第19期、1983年6月30日、定价125元、编辑出版者国家医药管理局中草药情报中心站天津市南开区西湖村天津中药研究所、印刷者河北省香河县印刷厂。
第07779号公证书所涉及的《全国中药炮炙中药制剂学术会议论文汇编》第六辑中灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革一文与附件3内容一致，包括《全国中药炮炙中药制剂学术会议论文汇编》封面及文章内容，该《论文汇编》为油印本，封面显示有《全国中药炮炙中药制剂学术会议论文汇编》第六辑、书面交流、1982年5月27日、江西庐山的内容，文章标明为上海中药制药二厂沐婉芬、龚静义。
在此次无效宣告审查程序中，创业服务中心了如下反证
反证1国家医药管理局天津药物研究院图书馆于1999年4月2日出具的证明，内容为该馆收藏的国家医药管理局中草药情报中心站内部收编的《论文汇编》灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革一文属内部会议资料，一般不对外公开，仅供院内特定人员借阅用，现已找不到原文。
反证2中国中医研究院图书馆期刊室于1999年4月28日出具的证明，内容为该室于1982年收集了《论文汇编》，为内部资料，1994年以前存放在内部资料室，不是公开出版发行的论文集，无刊号，无书号。
1999年6月22日，专利复审委员会作出第1393号决定，认为本专利与附件3所涉及的现有技术相比缺乏创造性，宣告本专利专利权无效。
创业服务中心不服专利复审委员会的上述审查决定，向本院提起诉讼。
2000年5月30日，本院作出1999一中知初字第160号行政判决书，判决撤销被告专利复审委员会第1393号决定，并重新对第三人生物制药厂的无效宣告请求作出无效宣告审查决定。
判决后，专利复审委员会不服，上诉至北京市高级人民法院。
北京市高级人民法院于2000年11月23日作出2000高知终字第43号行政判决。
判决认为第1393号决定确认本案专利权无创造性，主要依据是附件2《中文科技资料目录－中草药》1983年第2期和附件3《灯盏花有效成份的提取分离及其制剂的改革》一文。
分析这两份对比文件，附件2为公开出版物，且属于申请日前的公开出版物。
双方争议的焦点在于附件2是否能证明《灯盏花有效成份的提取分离及其
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