注会《经济法》高频考点汇总五K12教育文档文档格式.docx

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　　4.实践合同

（1）诺成合同，是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同;

实践合同是指在当事人意思表示一致以外,尚需有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。

（2）常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同。

（二）合同成立的地点

　　1.一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点.

　　2.采用数据电文形式订立合同的，收件人（要约人）的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照约定.

　　3。

当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点;

如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

4。

采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；

合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

合同的效力

（一）合同的生效

　　1.依法成立的合同，原则上自成立时生效；

当事人对合同的效力可以附条件或者附期限.（2016年案例分析题）

　　2。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。

　　【相关链接1】当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效;

未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效.当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持.（第12章）

　　【相关链接2】对“限制进出口”的技术,实行许可证管理。

技术进出口经许可的，由商务部颁发技术进出口许可证，该技术进出口合同自许可证颁发之日起生效。

（第12章）

法律、行政法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。

（二）效力待定的合同

　　1。

限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同

（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。

（2）相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

　　（3）合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。

2。

无权代理人订立的合同（构成表见代理除外）

合同约定不明时的处理

总原则

　　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

具体规则

　　根据上述“总原则"

仍不能确定的，依照下列规则确定:

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;

没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；

依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;

交付不动产的,在不动产所在地履行;

其他标的，在履行义务一方所在地履行.

　　（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（5）履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（6）履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担.

3。

当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

双务合同履行中的抗辩权

　　1.同时履行抗辩权

　　当事人互负债务，没有先后履行顺序,应当同时履行；

一方在对方履行之前有权拒绝其

　　对自己提出的履行要求;

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求.

先履行抗辩权

　　当事人互负债务,有先后履行顺序，先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　3.不安抗辩权

（1）适用情形

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

　　①经营状况严重恶化;

　　②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　③丧失商业信誉；

　　④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形.

（2）行使程序

　　当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方,对方提供适当担保的，应当恢复履行；

如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同.

　　【提示1】抓住关键词，有效区分双务合同的3种履行抗辩权:

（1）合同当事人是否有先后履行顺序?

没有先后履行顺序，只能是同时履行抗辩权;

（2）是哪一方当事人享有的权利?

先履行义务一方享有的权利是不安抗辩权，后履行义务一方享有的权利是先履行抗辩权.

代位权

　　代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。

代位权行使的条件

（1）债权人对债务人的债权合法.

（2）债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权（怠于行使其到期债权）,对债权人造成损害。

　　（3）债务人的债权已到期,债权人的债权已到期.

　　（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　2.代位权诉讼

（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人.

（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用,且从实现的债权中优先支付，其他必要费用则由债务人承担.

　　（3）代位权诉讼由被告（次债务人）住所地人民法院管辖。

代位权行使的法律效果

（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭.

（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。

（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

撤销权

　　撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，请求人民法院撤销债务人处分行为的权利.

债务人减少财产的处分行为（可撤销的行为）

（1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；

（2）无偿转让财产,对债权人造成损害（不论受让人是否知情）;

　　（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。

　　【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70％的，一般可以视为明显不合理的低价；

转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的,一般可以视为明显不合理的高价。

　　2.撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

　　3.撤销权行使的期限

　　自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　4。

撤销权诉讼

（1）债权人为原告,债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。

（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;

第三人有过错的，应当适当分担。

　　（3）撤销权诉讼由被告（债务人）住所地人民法院管辖。

　　5。

行使撤销权的法律效果

（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立,债务人的处分行为即归于无效。

（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。

保证的设立

（一）保证合同

基本关系

　　2.保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合同.

保证合同的特殊形式

（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；

（2）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立;

　　（3）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

（二）保证人

　　1.主债务人不得同时为保证人。

国家机关原则上不得为保证人;

但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的,国家机关可以为保证人。

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人;

但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人.

企业法人的职能部门不得担任保证人。

企业法人的分支机构原则上不得担任保证人；

但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

　　6。

保证人必须有代为清偿债务的能力;

但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身

　　份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　（三）保证方式

　　1.保证分为一般保证和连带责任保证。

　　2.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权.

　　【先诉抗辩权】在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任.

　　3.有下列情形之一的，一般保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行;

（2）人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

　　（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

（主观题必背）

　　（四）保证担保的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;

保证合同对责任范围另有约定的,按照约定执行.

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任.

保证期间与诉讼时效

　　1.保证期间的确定

（1）当事人可以在合同中约定保证期间.

（2）没有约定

　　①没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;

　　②保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

　　（3）约定不明

　　①保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；

　　②保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明。

保证责任的确定

（1）在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定;

债权人未在保证期间主张权利的，保证人的保证责任消灭。

（2）“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任.

（本文来自东奥会计在线）