姜明安改革法治与国家治理现代化.docx

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姜明安改革法治与国家治理现代化

姜明安改革、法治与国家治理现代化

姜明安改革、法治与国家治理现代化

姜明安北京大学法学院

内容提要:

改革对于国家治理现代化有着决定性的作用，要推进和实现国家治理现代化，就必须进行全方位的深化改革，其中最重要的改革包括经济体制改革、政治体制改革、行政体制改革、司法体制改革和社会运行体制改革。

　党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，"改革开放是决定当代中国命运的关键抉择，是党和人民事业大踏步赶上时代的重要法宝"。

为此，"必须在新的历史起点上全面深化改革"。

而全面深化改革所要实现的目标是什么呢？

《决定》进一步指出，"全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化"。

另外，《决定》还专设一节，提出了推进法治中国建设的要求。

那么，什么是国家治理现代化呢，或者说，现代国家治理有什么标准、什么特征？

改革对于现代国家治理体系和治理能力的形成有什么作用，改革怎么推进现代国家治理体系和治理能力的形成？

法治在现代国家治理中有什么地位与作用？

在现代国家治理体系下，改革与法治又是什么样的关系呢？

本文拟对这些问题做一些初步的探讨，尝试给出一些粗浅的答案。

　　一、现代国家治理的主要特征

　　相对于传统的国家治理，无论是古代的、近代的，还是计划经济时代的，甚或当下治理模式尚未转型的国度和地区的国家治理，现代国家治理呈现出下述五个方面的特征：

（一）国家治理主体多元化

　　在英语中，现代国家治理一般使用Governance或PublicGovernance（通常译为"公共治理"）或GoodGovernance（通常译为"善治"）表述，而传统的国家治理则使用Government（通常译为"统治"、或"国家管理"）或Administration（通常译为"行政"或"行政管理"）或Regulation（通常译为"管制"或"规制"）表述。

　　Governance相对于Government，其最大的区别就是主体不同，前者的主体是多元的，后者的主体是单一的。

"从20世纪80年代开始，世界上许多国家和地区开始尝试重新配置公共权力，试图通过向社会组织、私营部门等开放权力的方式来提高国家管理的弹性与韧性。

这股潮流被学术界总结为由,统治,向,治理,的转变"[1]。

所谓"统治"，即传统的国家治理，治理的主体只能是统治者，统治者不可能与被统治者分享统治权。

在封建专制社会，国家治理权只能为国王、皇帝和从属于他们的国家官僚机器所垄断，不可能吸收其臣民参与国家管理；在传统的资本主义社会，国家治理权只能为总统、内阁、国会和司法系统所组成的政府（广义的政府）所垄断，尽管林肯在19世纪即提出了"民有、民治、民享"（Thegovernmentofthepeople，bythepeople，andforthepeople）的口号，但人民在事实上很少或几乎没有参与国家管理的机会；在计划经济时代的社会主义社会，国家治理的主体主要是党和政府，尽管宪法规定国家的一切权力属于人民，但由于法律上缺少人民直接参与国家管理的途径和形式，人民通常不可能成为国家治理的直接主体。

　　而在现代社会的条件下，由于政治文明的进步，代议制民主的缺陷（议会、政府过于为党派和党派所代表的少数群体利益，而不是为全体民众利益服务）日益为人们所认识，再加上科学技术，特别是互联网的发展，人民直接参与国家治理不仅显示出越来越明显的必要性，而且展示出越来越广泛的可能性。

从而国家治理主体愈益多元化。

各种社会组织、团体一方面通过自治参与社会治理（国家治理的组成部分），另一方面通过法律提供的途径和形式直接参与国家治理，或者通过国家向社会转移部分公权力而获得国家治理权进而成为公共治理主体（既具有狭义国家治理的性质，又具有社会治理的性质）。

　　国家治理主体的这种多元化趋势在传统的各种形式和领域的国家管理转型中均表现出来。

无论是宏观的整体的政府管理（Government），还是仅限于行政领域的行政管理（Administration），或者是仅限于对外部行政相对人的规制管理（Regulation），其日益显示出主体多元化的趋势，展现这种趋势的形式和途径是多种多样的，如听证会、论证会、网上讨论、辩论、政府职能外包、政府购买服务、志愿者服务、公私合作（PPP），等等。

我国目前作为国家治理主体的组织和个人包括国家机关、政党（其中执政党具有特别重要的地位）、社会团体（如工青妇等）、行业协会（如律协、医协、注协等）、非政府非营利性的社会公益组织（NGO、NPO）、基层自治组织（如村民委员会、居民委员会等），以及公民、法人和其他组织。

（二）国家治理客体立体化

　　传统国家治理以"民"为治理客体，无论是中国古代的法家、儒家，还是近代西方国家的自然法学家或法哲学家，都认为治国就是治民，或者以治民为治国之本、治国之要。

鲁迅说，"孔夫子曾经计划过出色的治国方法，那都是为治民众者"[2-1]；孟子说，"劳心者治人，劳力者治于人""无野人，莫养君子，无君子，莫治野人"[2-1]，韩非说，"治民无常，唯治为法"[2-2]；霍布斯说，在国家按约建立时，每一个人相互约定放弃自己的自然权利，并将这些权利转让于作为主权者的一个人（君主）或由一群人组成的议会。

国家治理就是作为主权者的这个人（君主）或议会依约对放弃了自然权利的订约人进行治理[3]。

　　传统国家治理以"民"为治理客体主要受旧时代统治阶级统治观念的影响，同时也与旧时代社会、经济、政治关系相对简单有关。

封建专制时代没有政党，没有市民社会、没有商品交换的市场。

即使当时在一些国家、地区存在同业行会或某种民间组织，也不可能形成后世才有的市民社会；即使当时在一些国家、地区存在一定的物物交换或商品交换，也远远构不成今天的市场经济。

在早期资本主义社会和计划经济的社会主义时代，国家治理的客体虽然比古代和中世纪复杂，但也完全无法与当今的时代相比。

　　现代国家治理客体已经完全立体化，治理不仅指治国（国家机关），而且指治党（特别是执政党），治社会（社会团体、行业协会、社会自治组织等），还指治市场（商品、贸易、投资、金融等各种市场）；不仅指治社会（广义的社会，包括国家、政党、公民社会和市场），而且指治生态环境（陆地、海洋、天空等）；不仅指治现实世界，还指治虚拟世界（互联网）等。

　　现代国家治理客体相对传统国家治理客体的变化不仅是社会经济、政治和科学技术发展进步的必然，同时也是人们观念、理念发展进步的结果。

"民"不再是纯粹的、被动的治理客体，而是治理主体。

"民"虽然在一定的时空也可能成为国家机关治理的对象，但在更多的时空，国家机关是"民"治理的客体。

　　（三）国家治理目标人本化

　　传统国家治理主要追求统治秩序。

例如，孔子为古代中国设计的国家治理目标是"仁"和"礼"，追求的是确立一种"亲亲""尊尊""君君、臣臣、父父、子子"的社会秩序[2-3]。

亚里士多德为古希腊城邦设计的国家治理目标是"中庸"，追求的是建立一种中产阶级掌权的政体：

"中产阶级既不像穷人那样希图他人财物，也不像富人那样引起穷人觊觎，既不会对别人抱有任何阴谋，也不会自相残害，从而可以保持邦国的稳定和持久"[4]。

我国在计划经济时代，国家治理坚持"以阶级斗争为纲"，主要追求的是对被统治阶级专政的政治秩序。

改革开放以后的一段时期内，我们在国家治理方面坚持"以经济建设为中心"，但一些地方和部门将之推向极至，转换为"以GDP为中心""以GDP为纲"，为追求GDP不惜牺牲生态环境，不惜牺牲国民的健康、自由和权利。

　　现代国家治理目标应该是以人为本，追求人的可持续发展、自由、幸福。

无论是经济、政治、社会、文化还是生态环境的治理，其最终目标均应是国民的福祉。

无论是统治秩序，还是经济发展、改革开放，最后都应是为了人。

离开了人的可持续发展、自由、幸福，发展和秩序都必然异化，就像我们当年以阶级斗争为纲、以粮为纲、以钢为纲、赶英超美一样，不仅没有真正促成经济的发展和社会的稳定，而且给人民的利益带来了深重的灾难。

　　当然，现代国家治理目标以人为本，不是我们的治理应该只考虑人的利益，而可以不顾及其他生命体的生存和发展。

现代国家治理必须在以人为本的前提下，充分考虑和兼顾其他生命体的生存和发展。

为其他生命体的生存和发展创设良好的环境和条件，既是我们人本身生存、发展、幸福的需要，更是我们现代人理性和文明的体现。

　　（四）国家治理方式规范化

　　传统国家治理方式的主要特征是专断、恣意、多变和神秘化。

如申不害主张国君治国应"独视、独听、独断"：

"独视者则明，独听者则聪，能独断者，故可以为天下主"[2-4]。

孔子认为，统治者治国，只应让老百姓按照其政令去做，而不要让老百姓知道为什么：

"民可使由之，不可使知之"[5-1]。

而且，孔子反对法治，反对治理规范化：

"今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵。

贵何业之守？

贵贱无序，何以为国"[2-5]？

　　现代国家治理的方式则要求程序化、规范化，要求公开、透明、公正参与、协商、诚信和禁反言（Estoppel）。

在现代法治国家，为了规范国家治理，一般都制定行政程序法、政府信息公开法、个人信息保护法，以法律规定国家治理行为的公开、公正、公平和国家治理行为应遵循的基本原则及其制度，如信赖保护原则、比例原则、合理预期原则、告知制度、听取申辩制度、说明理由制度、听证制度、调查取证制度、政府发言人制度、政务网上公开和网上征求意见、讨论、辩论制度等。

　　公权力运作程序化、规范化对于现代国家治理具有非常重要的意义，它既是保障国家公权力和社会公权力行使公正和效率的要求，也是防止公权力滥用、遏制腐败的要求。

　　（五）国家治理手段文明化

　　传统国家治理手段多采用人治、礼治或权势术之治。

如柏拉图主张"哲学王"之治，他认为，哲学王具有勇敢、大度、聪敏、强记的天赋品质，由哲学王治理的国家是"第一好的国家"。

"在哲学家成为城邦的统治者之前，无论城邦还是公民个人都不能终止邪恶，我们用理论想象出来的制度也不能实现"[6]。

孔子主张"德治"：

"道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格"[5-2]。

慎到、申不害、马基雅弗利主张权势权术之治。

慎到认为，"贤者未足以服众，而势位足以屈贤者也"。

"尧为匹夫不能治三人，而桀为天子能乱天下。

吾以此知势位之足恃，而贤者之不足慕也"[2-6]。

申不害提倡"君人南面之术"：

"术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也"，"藏于无事，示天下无为"。

韩非对"术"也有几乎同样的解释：

"术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣也"[2-7]。

马基雅弗利则把这种权术之治推向极至，他说，"那些曾经建立丰功伟绩的君主们却不重视守信，而是懂得怎样运用诡计，使人们晕头转向，并且终于把那些一本信义的人们征服了"。

所以，君主要经常诉诸兽性，"君主必须是一头狐狸以便认识陷阱，同时又必须是一头狮子，以便使豺狼惊骇"[7]。

依据马基雅弗利的理论，统治者选择治理手段，只应问是否有效，而不要考虑是否正当。

　　现代国家治理显然不能运用上述手段。

现代国家治理手段的选择不仅要考虑其有效性，而且要考虑其正当性和文明性。

现代国家治理的基本手段是民主、法治、科学和文化。

民主包括代议制民主、参与式民主和协商式民主。

早期的民主主要是代议制民主，但由于代议制民主在实际运作中产生了很多缺陷和弊病，代议机关的代表在立法和重大问题的决策中往往并不代表全体人民或绝大多数人民的利益和意志，而主要代表其所在党派的利益和某一特定利益群体的利益。

因此，参与式民主和协商式民主作为代议制民主的补充，在现代国家治理过程中迅速发展起来，并且具有越来越重要的地位和作用。

　　法治包括形式法治和实质法治。

形式法治主要要求国家治理有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

而实质法治不仅要求国家治理严格守法、依法，而且要求所守所依之法是"良法"；不仅要