中国企业境外投资法律实务Word下载.docx

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经历多次投资失败，中国企业对外投资的风险意识逐渐增强，会更多关注低风险国家的收购机会，对高风险国家的投资将减少，例如规避重债穷国或者恐怖主义泛滥的国家。

随着避险意识提升，中国企业可能会投资选择风险更小、周期更短的成熟项目和并购方式，避免涉足勘查项目及绿地投资。

但是，风险和收益之间的内涵，企业家们都是熟悉的，风险永远存在。

第二节　中国金融机构参与企业境外投资的主要方式

1、中国金融机构一般对企业金融直接借款，或者通过组建银团的方式为企业提供融资。

银团贷款是指由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务。

银团贷款一般包括直接银团贷款、间接银团贷款和国际银团贷款，直接银团贷款是由银团各成员行委托代理行向借款人发放、收回和统一管理贷款。

国际银团贷款以直接银团贷款方式为主；

间接银团贷款是由牵头行直接向借款人发放贷款，然后再由牵头行将参加贷款权（即贷款份额）分别转售给其他银行，全部的贷款管理、放款及收款由牵头行负责；

国际银团贷款,又称国际辛迪加贷款，是指由不同国家的数家银行联合组成银行团，按照贷款协议所规定的条件，统一向借款人提供巨额中长期贷款的国际贷款模式其传统方式。

目前调整银团贷款的主要的法律、法规包括《中华人民共和国银行业监督管理法》；

《中华人民共和国中国人民银行法》；

《中华人民共和国商业银行法》；

《中华人民共和国合同法》；

《中华人民共和国担保法》；

《中华人民共和国物权法》；

《银团贷款暂行办法》；

《贷款通则》；

《银团贷款合作公约》；

中国银行业监督管理委员会关于印发《银团贷款业务指引》的通知银监发[2007]68号等。

银团贷款发起和筹组一般包括以下几项：

（一）大型集团客户和大型项目的融资以及各种大额流动资金的融资；

（二）单一企业或单一项目的融资总额超过贷款行资本金余额10%的；

（三）单一集团客户授信总额超过贷款行资本金余额15%的；

（四）借款人以竞争性谈判选择银行业金融机构进行项目融资的。

各地银行业协会可根据以上原则，结合本地区的实际情况，组织辖内会员银行共同确定银团贷款额度的具体下限。

参与银团贷款的银行均为银团贷款成员。

银团贷款成员应按照"

信息共享、独立审批、自主决策、风险自担"

的原则自主确定各自授信行为，并按实际承诺份额享有银团贷款项下相应的权利、义务。

银团贷款成员通常分为牵头行、代理行和参加行等角色，也可根据实际规模与需要在银团内部增设副牵头行等，并按照银团贷款相关协议履行相应职责。

银团贷款牵头行是指经借款人同意、发起组织银团、负责分销银团贷款份额的银行，是银团贷款的组织者和安排者。

牵头行的主要职责包括：

（一）发起和筹组银团贷款，并分销银团贷款份额；

（二）对借款人进行贷前尽职调查，草拟银团贷款信息备忘录，并向潜在的参加行推荐；

（三）代表银团与借款人谈判确定银团贷款条件；

（四）代表银团聘请相关中介机构起草银团贷款法律文本；

（五）组织银团贷款成员与借款人签订书面银团贷款协议；

（六）协助代理行进行银团贷款管理；

（七）银团协议确定的其他职责。

为了保证银团贷款合同的合规性，单家银行担任牵头行时，其承贷份额原则上不少于银团融资总金额的20%；

分销给其他银团贷款成员的份额原则上不低于50%。

银团代理行是指银团贷款协议签订后，按相关贷款条件确定的金额和进度归集资金向借款人提供贷款，并接受银团委托按银团贷款协议规定的职责对银团资金进行管理的银行。

代理行可以由牵头行担任，也可由银团贷款成员协商确定。

代理行的主要职责包括：

（一）审查、督促借款人落实贷款条件，并提供贷款或办理其他授信业务；

（二）办理银团贷款的担保抵押手续，并负责抵（质）押物的日常管理工作；

（三）制作账户管理方案，开立专门账户管理银团贷款资金，对专户资金的变动情况进行逐笔登记；

（四）根据约定用款日期或借款人的用款申请，按照银团贷款协议约定的承贷份额比例，通知银团贷款成员将款项划到指定账户；

（五）划收银团贷款本息和代收相关费用，并按承贷比例和银团贷款协议约定及时划转到银团贷款成员指定的账户；

（六）负责银团贷款贷后管理和贷款使用情况的监督检查，并定期向银团贷款成员通报；

（七）密切关注借款人财务状况，特别是贷款期间发生企业并购、股权分红、对外投资、资产转让、债务重组等影响借款人还款能力的重大事项时，代理行应在获借款人通知之日起三个营业日内按银团贷款协议约定以专项报告形式通知各银团贷款成员；

（八）借款人出现违约事项时，代理行应及时组织银团贷款成员对违约贷款进行清收、保全、追偿或其他处置；

（九）组织召开银团会议，协调银团贷款成员之间的关系；

（十）接受各银团贷款成员不定期的咨询与核查，办理银团会议委托的其他事项等。

为了明确代理行的责任，一般银团贷款合同中会约定代理行应勤勉尽责，因代理行行为过失或不作为导致银团利益受损，银团会议有权根据银团贷款协议的约定更换代理行，并要求代理行对相关损失进行赔偿。

具体约定可在银团贷款协议等文件中载明。

银团参加行是指接受牵头行邀请，参加银团并按照协商确定的承贷份额向借款人提供贷款的银行。

银团参加行主要职责是参加银团会议，按照约定及时足额划拨资金至代理行指定的账户；

在贷款续存期间应了解掌握借款人的日常经营与信用状况的变化情况，对发现的异常情况应及时通报代理行。

担保代理行是指在担保结构比较复杂的银团贷款中，负责落实银团贷款的各项担保及其抵（质）押物转让、管理等工作的银行。

牵头行应按照《商业银行授信工作尽职指引》的要求，对借款人或贷款项目进行贷前尽职调查，并在此基础上与借款人进行前期谈判，商谈贷款的用途、额度、利率、期限、担保形式、提款条件、还款方式和相关费用等，并据此编制银团贷款信息备忘录。

银团贷款信息备忘录是牵头行在贷前调查基础上协助借款人编制，并由牵头行分发给潜在参加银行，作为潜在参加银行审贷和提出修改建议的重要依据之一。

银团贷款信息备忘录内容主要包括：

银团贷款的基本条件、借款人的法律地位及概况、借款人的财务状况、项目的概况及市场分析、项目的财务现金流量分析、担保人/担保物介绍、抵押品物权、风险因素及避险措施、项目的准入审批手续及有权环保机构出具的环境影响监测评估文件等。

牵头行在编制信息备忘录过程中，应如实向潜在参加行披露借款人的全部真实信息，并确保信息备忘录中所包括的资料在实质上是真实、完整和正确的。

牵头行在向其他银行发送信息备忘录前，信息备忘录应经借款人及担保人审阅，并签署"

对信息备忘录所载内容的真实性、完整性负责"

的声明。

为提高信息备忘录等银团资料的独立性、公正性和真实性，牵头行可聘请外部中介机构如会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所及相关技术专家负责评审编写有关信息及资料、出具意见书。

牵头行经与借款人协商，向潜在参加银行发出银团贷款邀请函，并随附贷款条件清单、信息备忘录、保密承诺函、贷款承诺函等文件。

银团贷款邀请函是牵头行向潜在参加银行发出的要约邀请，是牵头行代表借款人，按照列示的主要贷款条件，邀请其参加银团贷款的有效法律文件。

收到贷款邀请函的银行应按照"

信息共享、独立审贷、自主决策、风险自担"

的原则，根据银团贷款信息备忘录的内容，在全面掌握借款人相关信息的基础上做出是否参加银团贷款的决策。

当备忘录信息不足以满足潜在银团贷款参加行的审批要求时，可要求牵头行追加提供相关信息或提出相关工作建议乃至直接进行相关调查。

牵头行应根据被邀请行实际反馈的情况，合理确定各银团成员的贷款份额。

在超额认购或认购不足的情况下，牵头行可按事先约定的条件或与借款人协商后重新确定各银团成员行的承贷份额。

银团贷款协议是银团贷款成员与借款人、担保人根据有关法律、法规，经过协商后共同签订，主要约定银团贷款成员与借款人、担保人之间的权利义务关系的法律文本。

银团贷款协议应包括以下主要条款：

（一）当事人基本情况；

（二）定义及解释；

（三）与贷款有关的约定，包括贷款金额与币种、贷款期限、贷款利率、贷款用途、还款方式及还款资金来源、贷款担保组合、贷款展期条件、提前还款约定等；

（四）银团各成员承诺的贷款额度及贷款划拨的时间；

（五）提款先决条件；

（六）费用条款；

（七）税务条款；

（八）财务约束条款；

（九）非财务承诺，包括资产处置限制、业务变更和信息披露等条款；

（十）违约事件及处理；

（十一）适用法律；

（十二）其他附属文件。

银团贷款成员之间权利义务关系可在银团贷款协议中约定，也可另行签订《银团内部协议》（或称为《银团贷款银行间协议》等）。

银团贷款成员间权利义务关系主要包括：

银团贷款成员内部分工，权利与义务，银团贷款额度的分配，银团贷款额度的转让（《银团贷款合作公约》第十一条：

“成员行转让银团贷款份额应遵守《银团贷款业务指引》的规定。

转让交易完成后，代理行负责向银团委员会和当地银行业协会进行交易备案”。

）；

银团会议的议事规则；

银团贷款成员的退出和银团解散；

违约行为及责任；

解决争议的方式；

法律法规要求银团贷款成员认为有必要约定的其他事项。

银团贷款成员应严格按照贷款的约定，及时足额划付贷款款项，按照贷款合同履行职责和义务。

借款人应严格按照银团贷款协议约定，保证贷款用途，及时向代理行划转贷款本息，如实向银团贷款成员提供有关情况。

银团贷款的日常管理工作主要由代理行负责。

牵头行在本行贷款存续期内应协助代理行跟踪了解项目的进展情况，及时发现银团贷款可能出现的问题，并以书面形式尽快通报银团贷款成员。

银团贷款存续期间，通常由牵头行或代理行负责定期召开银团会议，也可由三分之一以上的银团贷款成员共同提议召开。

银团会议的主要职能是讨论、协商银团贷款管理中的重大问题。

银团会议商议的重大事项主要包括：

修改银团贷款协议、调整贷款额度、变更担保、变动利率、终止银团贷款、通报企业并购和重大关联交易、认定借款人违约事项、贷款重组和调整代理行等。

贷款到期后，借款人应按期如数归还贷款本息。

借款人提前还款的，应至少在最近一个预定还款日的60个营业日前通知代理行，并在征得银团贷款成员同意后，根据银团贷款协议所列的相关贷款余额的到期次序，按后到期先还的原则偿还最后期贷款本息。

对借款人提前还款的，银团成员可按提前还款的时间和金额收取一定的违约金。

具体收取比例可在银团贷款协议中约定。

银团贷款出现风险时，代理行应负责及时召开银团会议，成立银行债权委员会，对贷款进行清收、保全、重组和处置。

必要时可以申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

银团贷款存续期间，银团贷款成员原则上不得在银团之外向同一项目提供有损银团其他成员利益的贷款或其他授信。

银行在办理银团贷款业务过程中发现借款人有下列违约行为，并经指正不改的，由代理行负责召开银团会议，追究其违约责任，并以书面形式通知借款人及其保证人：

（一）所提供的有关文件被证实无效；

（二）未能履行和遵守贷款协议所约定的义务；

（三）未能按贷款协议规定支付利息和本金；

（四）以假破产等方式逃废银行债务；

（五）其他按贷款协议约定的违约事项。

银团成员在开展银团贷款业务过程中如有以下行为，经银团贷款会议审核认定违约的，可以对违约银团贷款成员做出违约赔偿处理。

情节严重的，应承担法律责任。

银团成员之间的上述纠纷，不影响银团与借款人所签署的贷款协议的执行。

（一）银团贷款成员收到代理行按协议规定时间发出的通知后，未按协议约定时限足额划付款项的；

（二）银团贷款成员擅自提前收回贷款或违约退出银团的；

（三）不执行银团会议决议的；

（四）借款人归还银团贷款本息而代理行不如约及时划付银团贷款成员的；

（五）其他违反银团贷款协议、本业务指引以及其他法律法规、规章制度的行为。

银团贷款成员依据银团贷款协议规定转让贷款的，应当提前通知借款人和代理行。

如果银团贷款协议中约定必须经借款人同意的，应事先征得借款人同意。

银团贷款成员应定期向当地银行业协会报送银团贷款有关信息。

内容包括：

银团贷款一级市场的包销量及持有量、二级市场的转让量，银团贷款的利率水平、费率水平、贷款期限、担保条件、借款人信用评级等。

开办银团贷款业务的银行应依据本指引规定，并结合自身的经营管理水平制定银团贷款业务管理办法，建立与银团贷款业务风险相适应的管理机制，并指定相关部门和专人负责银团贷款的日常管理工作。

银行向大型集团客户发放银团贷款，应注意防范集团客户内部关联交易及关联方之间相互担保的风险。

对集团客户内部关联交易频繁、互相担保严重的，应加强对其资信的审核，并严格控制贷款发放。

银团贷款收费是指银团成员接受借款人委托，为借款人提供财务顾问、贷款筹集、信用保证、法律咨询等融资服务而收取的相关中间业务费用，纳入商业银行中间业务管理。

银团贷款收费应按照"

自愿协商、公平合理、质价相符"

的原则由银团成员和借款人协商确定，并在银团贷款协议或费用函中载明。

银团收费的具体项目可包括安排费、承诺费、代理费等。

银团费用仅限为借款人提供相应服务的银团贷款成员享有。

（《银团贷款合作公约》第八条：

“成员行自愿遵守银团收费报价成本收益匹配的原则；

银团收费由借款人负担，银团不向参加行收取任何费用；

收费参考标准为：

安排费原则上按不低于银团贷款总额的0.25%的比例一次性收取，承诺费原则上按不低于未用贷款余额的0.2%的比例每年收取，代理费可根据代理行的工作量按年收取，独立中介费用按有关协议的约定收取”。

）安排费一般按银团贷款总额的一定比例一次性支付；

承诺费一般按未用余额的一定比例每年按银团贷款协议约定方式收取；

代理费可根据代理行的工作量按年支付。

银团贷款的收费应遵循"

谁借款、谁付费"

的原则，由借款人支付。

其费用种类和金额由借贷双方协商确定，不得在利率基础上加点确定。

牵头行不得向银团贷款成员附加任何不合理条件，不得以免予收费的手段，开展银团贷款业务竞争，不得借筹组银团贷款向银团贷款成员和借款人搭售其他金融产品或收取其他费用。

银团贷款合同一般包括人民币银团贷款合同、外币银团贷款合同、人民币循环授信银团贷款合同，相关协议包括银团间合作协议、收益权质押协议、股权质押协议、保险权益转让协议等。

人民币循环额度贷款特别条款一般包括授信额度、授信内容（短期循环贷款、票据承兑及贴现、开立信用证等）、用途、授信额度的使用、授信额度的有效期、利率、每笔贷款的贷款期限、人民币基准利率计算方法的变更、违约利息等、贷款币种、贷款期限、贷款额度、贷款利率、利率市场化的方案、贷款追加（若投资工程所需资金总额超过批准的项目投资总额，在超支小于20%情况下，项目超支备用贷款项下的贷款额度为项目超支资金总额的80％，贷款条件与人民币长期贷款的贷款条件相同。

在超支20%以上的情况下需有各成员行审批。

）外币银团贷款特别条款主要包括贷款币种、贷款期限、贷款额度、利率（六个月外币LIBOR+适用利差：

美元外汇贷款方案利差为：

350BP）。

根据大型项目融资的规模和用款的进度安排，大型项目融资有时会同时采用人民币银团贷款、外币银团贷款，以及人民币循环额度银团贷款的方式进行融资，由于牵头行、联合牵头行、担保代理行、结算代理行，以及各参加行作为银团贷款主体，各自平衡自身的利益，考虑各自的业务模式，使得银团贷款无论在法律框架设计还是信用结构设计等方面都变得相对复杂。

为了保证建设项目在不同阶段的对资金的需求，同时兼顾项目整体的资金监管和落实担保措施，一个项目项下不同类型的银团贷款可以统筹安排在一个贷款合同里。

条款部分。

如定义、银团贷款额度、提款的先决条件、支付、还款、项目资本金、保险、招标投标、工程监理、信息披露、项目监管、账户开立及账户监管、结算和结售汇、担保、借款人授权、银团成本和费用、贷款监管、法律及环境变化、贷款人的权利和义务、借款人的权利和义务、联合牵头行的责任、代理行的责任、银团会议、借款人的陈述和保证、贷款人的陈述和保证、贷款人的义务、贷款人的独立责任、各贷款人之间的分摊、借款人的违约事件和违约责任、贷款人的违约事件和违约责任、借款人的负债及融资、融资主体及贷款转变、合同的变更和解除、转让贷款份额、合同修改、税费、通知、保密、反腐败条款、管辖法律、争议解决、生效、可分割性等条款。

为了规避贷款人的法律风险，律师一般会在银团贷款合同中针对特殊问题设计一定的特别条款。

银团贷款合同由于期限较长，法律及环境变化是一个需要考虑的合同条款，如在本合同签署之后的任何时候，由于中国法律（包括法律、法规、部门规章等）的变化致使贷款人在本合同项下的全部或部分承诺额，或其在本合同项下的全部或部分放款义务，或其根据适用利率征收或收取利息的权利成为非法或趋于非法或与任何政府部门的指令相违背时，结算代理行应通知借款人并提交经结算代理行适当授权人士签署的声明，描述该等法律变化的详情。

该等通知和声明一经发出，该等贷款人已做出的有关提供承诺额的承诺应立即被全部或部分取消或遵照政府部门的指令做出相应的修改。

款人应在相关法律法规、政府部门指令规定的期限内，或如果相关法律法规、政府部门指令未明确规定期限的，借款人在获悉该等通知后，应于30日内提前偿还尚欠贷款人的所有未偿付债务且无需向贷款人支付任何罚金或提前还款补偿金。

贷款人为了规避免自身的违约风险，也会约定一些免责条款：

如国家政策、各成员行的信贷政策、管理制度等发生对贷款人发放贷款存在不利影响的调整，对借款人不能发放贷款的情况，贷款人不承担违约责任。

另外，律师在设定参加行权利和义务的同时，从合同的相对性考虑，为了得到借款人认可，某些条款应当设计到银团贷款协议而不是银行间协议中，例如贷款的垫付条款，如贷款人未按照本合同约定按时、足额发放贷款时，结算代理行有权决定是否由自己或者安排其他成员行对相应贷款予以垫付。

予以垫付的，应同时将垫付贷款的有关事项书面通知联合牵头行和其他贷款人，未按照本合同约定按时足额发放贷款的贷款人应在收到结算代理行的书面通知之日起5个工作日内将结算代理行垫付的贷款足额支付至结算代理行指定的账户，并按垫付当日人民银行规定的同业拆借利率向垫付行支付利息，同时还应就垫付的贷款自垫付之日起至贷款人归还垫付行之日按日万分之一的比例向垫付行支付逾期付款违约金。

银团贷款中存在一些特殊的法律问题，简要介绍如下：

第一、境内借款从境外银团获得融资，境外贷款人所持贷款协议无需征收印花税。

主要依据是国家税务局关于对中国石油化工总公司从日本银团贷款1.5亿美元所签协议外方所执一份免征印花税问题的批复[89]国税外字第035号。

第二、境内银行参加的境外银团贷款，境内借款人自境外取得银团贷款所支付的利息应代扣代缴预提所得税。

若在贷款合同中能准确划分境内银行和境外银行分别提供的资金数额及收取利息的金额，则对境内部分利息不征预提所得税。

主要依据是深圳市地方税务局关于支付由境内银行参加的境外银团贷款利息扣缴所得税问题的批复深地税发[1998]529号。

第三、银行及其他金融组织和借款人（不包括银行同业拆借）所签订的借款合同按借款金额万分之零点五贴花，单据作为合同使用的，按合同贴花。

主要依据是中国人民银行关于缴纳印花税几个问题的通知（银发[1988]403号）。

根据中国人民银行公告[2011]第9号根据《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》（国办发[2010]28号）的规定，中国人民银行对中国人民银行和国家外汇管理局2010年12月1日前发布的规章进行了全面清理，废止了《粮棉油政策性收购资金供应和管理规定》（银发[1996]392号文印发）；

《中华人民共和国金银管理条例施行细则》（（83）银发字第381号）等70件规章继续有效。

考虑到银团贷款项目涉及的法律法规较多，合同主体较多，以及担保结构相对复杂的特点，律师需要根据不同项目的特点，涉及合同条款和制定谈判策略。

第三节　中国企业境外投资应承担的社会责任

1、中国企业境外投资遇到的问题，是普遍的，除了法律环境的不同外，中国企业普遍没有社会责任理念，势必在境外投资中用中国惯有的思维考虑境外的法律关系。

除了加强财务、税务、法律等方面的理解外，加强中国企业的社会责任理念十分重要。

强化公司社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务，公司的社会责任与人权中的社会权紧密相连。

公司的社会责任，既包括商法意义上的社会责任，也包括商业伦理意义上的社会责任。

公司法为公司设定的社会责任是有限的，而商业伦理为公司设定的社会责任则是无限的。

公司的社会责任的理念表现出社会本位观和利益均衡观对现代公司立法的影响也日益明显。

但社会责任的定义与范围又会因为地理位置、行业和时间的不同而不同。

庞德认为，法律必须适应社会需要，法律的目的是促进和保障社会利益，是维护人们之间一个理想的关系。

司法、行政、立法和法学等方面的活动，在调整各种关系时，应协调人们之间彼此交叉的权利要求，应通过规定每个人可以安全地坚持自己的权利的界限来保证各种利益，应探索如何使人类的权利要求与希望在得到最大限度的满足的同时做出最小的牺牲的办法，这种强调社会利益保护、强调各种利益平衡、强调法律在社会利益保护和利益协调中的作用的观点，无疑为公司社会责任的理论和实践提供了思想基础。

对企业社会责任的所有争论都集中在什么是公司社会责任